COMUNITARIA 5.1 Introduzione
5.5 Il Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen: la fonte unica della politica
della concorrenza tedesca.
Il sistema antitrust tedesco, sorto nel 1950 sulla spinta del pensiero “ordoliberale” elaborato dalla Scuola di Friburgo394, è l’unico tra quelli presi in esame in questa sede, a non essere stato radicalmente riformato per armonizzarlo al diritto comunitario; il Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen (GWB) del 1957 resta infatti, seppure significativamente modificato, la fonte unica dell’intera politica tedesca volta alla tutela della concorrenza.
Le ragioni di questa longevità sono essenzialmente due: da un lato la completezza del suddetto atto normativo, composto da oltre 100 articoli, se confrontato alle prime versioni delle altre discipline nazionali, e criticato anzi per l’eccessivo dettaglio con cui sono disciplinate le varie casistiche lasciando poco margine all’autorità competente ad applicarlo395; dall’altro il favore del legislatore tedesco, influenzato dai precetti della Scuola di Friburgo396, di cui il primo ministro dell’Economia della Repubblica Federale Tedesca era un eminente esponente, nei confronti della libera concorrenza, che rende il GWB una delle leggi fondamentali
394V. supra cap. 3.
395D. Meliciani, Le autorità amministrative indipendenti deputate alla tutela della concorrenza in
Francia, Germania e Italia, in G. Palmerio et al., op. cit., p. 96.
396
L. Ammannati, Il sistema tedesco di tutela della concorrenza. Un modello consolidato alla prova
dei tempi, in L. Ammannati (a cura di), op. cit., p. 76-78. Come sappiamo secondo il pensiero
“ordoliberale” l’ordine concorrenziale rappresenta un bene pubblico da conservare attraverso un’appropriata azione dello Stato.
dell’economia tedesca397. Un favore che contrasta con la diffidenza più o meno esplicita verso il principio concorrenziale malamente dissimulata da altre legislazioni emanate nello stesso periodo storico, in particolare quella francese e spagnola, che nelle loro prime versioni intendevano piuttosto la disciplina della concorrenza come uno strumento di politica industriale.
Il GWB, sin dalla sua versione originale, copre una vasta gamma di fattispecie, dai cartelli agli accordi verticali all’abuso di posizione dominante, suddividendole tuttavia diversamente rispetto alle norme contenute nel Trattato CE . In particolare gli accordi verticali costituiscono una fattispecie separata rispetto ai cartelli, i primi essendo in linea di principio tollerati, mentre i secondi essendo esplicitamente vietati. Ai sensi dell’articolo 15 del GWB, infatti sono esplicitamente vietati solo quegli accordi verticali che abbiano per oggetto la fissazione dei prezzi, mentre le altre forme di accordi verticali sono ritenute legali meno che non intervenga una decisione di nullità da parte delle autorità.Viceversa i cartelli orizzontali sono previsti e dall’articolo 1 che sancisce un principio generale di divieto per questa fattispecie. Questo diverso inquadramento giuridico, contrariamente al diritto comunitario che le include entrambe con il termine “intese”, tiene pertanto conto delle differenze che contraddistinguono queste fattispecie sotto il profilo dei loro effetti economici, a dispetto delle analogie formali.
Similmente le pratiche discriminatorie e l’apposizione di ostacoli sleali nei confronti dei concorrenti di cui all’articolo 20 vengono proibite separatamente dall’abuso di posizione dominante singola o collettiva previsto dall’articolo 19, statuendo così una proibizione specifica per le pratiche escludenti con l’effetto di rendere la norma tedesca più “protettiva” nei confronti dei concorrenti rispetto alla disciplina comunitaria e, conseguentemente, più difficoltoso l’utilizzo del criterio di efficienza nella loro valutazione (l’unica possibile causa di esenzione per tali pratiche è costituita dalla presenza di un’oggettiva giustificazione).
La legge tedesca si caratterizza inoltre per la minuziosa regolazione di ogni fattispecie e per la previsione di specifiche esenzioni, il più possibile tipizzate. Si riconosce separatamente, ad esempio, un’esenzione per i cartelli “di razionalizzazione” volti a promuovere l’efficienza produttiva, e un’esenzione, del
397U. M. Gassner, L’europeizzazione del Kartellrecht tedesco, in Rivista delle società, 1999, II, p. 1199.
tutto similare, relativa ai cartelli volti a promuovere l’efficienza delle piccole e medie imprese (la più utilizzata con oltre 100 autorizzazioni concesse dal 1958 al 2002398). Vi sono poi una serie di settori esclusi dall’ambito di applicazione della legge, quali i trasporti, le comunicazioni, l’energia e il gas, in quanto disciplinati da specifiche normative.
Il GWB non si fonda pertanto su clausole di divieto generale in deroga del quale possono essere riconosciute esenzioni sulla base di condizioni generali rispettate dalla fattispecie concreta, che consentono l’applicazione della rule of
reason da parte delle autorità competenti; al contrario la legge tedesca prevede una
serie di indicazioni dettagliate riguardanti le possibili cause di esenzione con l’effetto di creare una disciplina complessa e poco flessibile. Ciò rende, a parere dello scrivente, il diritto antitrust tedesco attualmente inadeguato a disciplinare i fenomeni economici emergenti e ad assecondare l’evoluzione del pensiero economico in materia.
Competente ad applicare la GWB è il Bundeskartellamt, un’autorità federale che sebbene rientri formalmente nelle dipendenze del Ministero Federale dell’Economia, è un organismo che agisce in completa indipendenza399. Il
Bundeskartellamt è l’unica autorità competente a livello federale ad applicare la
norma antitrust a tutti i comportamenti che possano comportare una lesione dei principi della concorrenza, con l’unica limitata eccezione delle concentrazioni, relativamente alle quali le decisioni dell’autorità federali sono modificabili, in via eccezionale e nei soli casi previsti dalla legge, dal Ministro dell’economia400. Accanto al Bundeskartellamt sono previsti Uffici di cartello nei singoli Lander, con competenza sugli accordi e pratiche restrittive che hanno rilevanza nella sola economia locale.
Le sanzioni comminabili dal Bundeskartellamt sono piuttosto elevate, giungendo ad esempio fino al triplo dell’ammontare dei profitti ottenibili per effetto delle pratiche abusive401, e rispecchiano la propensione del legislatore tedesco a considerare il bene “concorrenza” di interesse pubblico. Avverso le decisioni
398G. Giraudi-M.S. Righettini, Le autorità amministrative indipendenti, cit. , p. 174. 399
Il funzionamento dell’autorità sarà descritto più dettagliatamente nel capitolo successivo.
400 Peraltro, solo in sei casi è stata concessa l’autorizzazione a concentrazioni vietate dal
Bundeskartellamt (L. Ammannati, ult.op. cit., in L. Ammannati (a cura di), op. cit., p. 81).
infliggenti sanzioni alle imprese è peraltro possibile ricorrere presso la Corte d’Appello del distretto in cui ha sede l’autorità; conseguentemente nel caso delle decisioni adottate dal Bundeskartellamt, la Corte d’Appello competente sarà quella di Berlino. Il giudice così individuato può arrivare anche a modificare le decisioni dell’autorità, purchè ne esponga le ragioni.
Emerge da questa breve descrizione la spiccata specificità della disciplina
antitrust tedesca rispetto alle altre finora analizzate; ciò in quanto quello tedesco
costituisce l’unico modello europeo di tutela della concorrenza avente, almeno inizialmente, uno schema quasi del tutto indipendente a quello statunitense. Una specificità ancora adesso evidente, pur nel quadro di un progressivo avvicinamento della GWB al diritto comunitario.
Queste differenze non costituiscono tuttavia un punto di forza della normativa tedesca con riferimento alla sua capacità di garantire una concorrenza efficiente. La ridondanza di regole con cui sono definite le singole fattispecie, individuate in prevalenza secondo criteri formali e non sostanziali, e stabiliti i requisiti per la concessione di possibili esenzioni, con il conseguente limitato margine di discrezionalità concesso alle autorità competenti nella valutazione dei casi concreti, impediscono infatti una moderna ed efficiente prassi applicativa alle autorità competenti. Da ciò l’esigenza di una ulteriore riforma del sistema che consenta l’applicazione della rule of reason anche in Germania.
5.6 La legge 287/90: il trapianto del diritto comunitario e il riferimento al diritto