CONCORRENZA E DEL MERCATO: LE FATTISPECIE RILEVANT
4.4 Nozione di impresa ai fini dell’applicazione della disciplina della concorrenza in ambito comunitario.
Destinatari delle norme a tutela della concorrenza sono le imprese, alle quali fa espresso riferimento sia la sezione del Trattato Ce che include gli articoli che vanno dall’81 all’86 sia il Regolamento 139/2004 avente ad oggetto per l’appunto le concentrazioni tra imprese. Questione preliminare relativa all’applicazione delle disposizioni di diritto comunitario in materia di concorrenza è pertanto quello di definire la nozione di impresa, e pertanto l’ambito di applicazione soggettivo della disciplina.
Diversamente dai Trattati CECA e Euratom, che forniscono una definizione di impresa finalizzata all’applicazione delle regole fissate nei rispettivi settori di applicazione288, il Trattato CE non contiene alcuna definizione di impresa, benchè numerose norme289, non solo quelle sula concorrenza, vi facciano riferimento In assenza di indicazioni legislative la nozione di impresa è stata progressivamente definita dalla prassi della Commissione e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: gli organi comunitari hanno inizialmente attinto dalle nozioni di impresa sviluppate nei vari ordinamenti nazionali applicandole alle fattispecie concrete sulle quali erano chiamati a dover giudicare, seguendo un approccio di tipo pragmatico: la presenza, nel caso de quo, di uno o più elementi considerati come requisiti essenziali dagli ordinamenti interni, consentiva di definire tale fattispecie come impresa e pertanto soggetta alle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza.
In Italia, ad esempio, la norma di riferimento è l’art. 2082 del codice civile che definisce l’imprenditore290, e che ha dato luogo a diversi problemi di inquadramento sistematico della nozione di impresa che da essa deriva; ciò in quanto la numerosità e la diversità degli aspetti giuridici connessi all’impresa, nonché il costante mutamento del fenomeno economico “impresa” ne ha reso difficile il riferimento ad uno schema giuridico esclusivo. Presupposto di tale complessità è la definizione di impresa fornita dal codice civile, che fa riferimento sia ad un soggetto,
288Si tratta rispettivamente dell’articolo 80 del Trattato CECA e dell’articolo 196 del Trattato Euratom.
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Tra questi ricordiamo l’art. 43 sul diritto di stabilimento, l’art. 76 sugli aiuti di stato nel settore dei trasporti, gli artt. 86-88, relativi agli aiuti di stato alle imprese in generale.
290Ai sensi dell’art. 2082 cod. civ. l’imprenditore è colui che “esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”.
l’imprenditore, che ad un fenomeno, l’attività economica. Da ciò la contrapposizione dottrinale tra un modello della disciplina “a soggetto”, e un modello “ad attività”: la prima accezione ha focalizzato la propria attenzione sul lavoratore autonomo facendo rientrare nella categoria di imprenditore anche tutti quei soggetti che “non andando a padrone con umilissima attrezzatura e con le proprie mani, per misera mercede spesso elargita dalla controparte creano beni di poco conto e offrono servizi non qualificati”291 individuando conseguentemente l’impresa come l’attività, anche non organizzata e non necessariamente secondo criteri di economicità da essi esercitata; la seconda visione prende invece le mosse dal concetto di attività, di produzione per lo scambio di beni e servizi, destinati quindi al mercato292, attuata sia secondo criteri di economicità, intesa come attitudine a coprire i costi con i ricavi, sia con professionalità, da intendersi invece come non occasionalità dell’attività svolta. Ciò senza implicare, peraltro, che lo svolgimento dell’attività sopra descritta seguendo tali criteri significhi necessariamente perseguire uno scopo lucrativo293.
La varietà delle definizioni di impresa individuate dagli ordinamenti nazionali e talora anche all’interno dello stesso ordinamento, come nel caso italiano, ha portato, nel tempo, allo sviluppo a livello comunitario di una formula molto ampia tale da essere omnicomprensiva: l’attuale nozione di impresa adottata in ambito comunitario, applicabile a tutto il contesto del diritto della concorrenza, include infatti “qualsiasi entità che eserciti un’attività economica..a prescindere dal suo
stato giuridico e dalle sue modalità di funzionamento”294. L’ampiezza della definizione ha i suoi presupposti dalla genericità delle due nozioni utilizzate per delimitarla, genericità che permette di ricomprendere in esse una molteplicità di fattispecie giuridiche e di fenomeni economici. Per entità, infatti, gli organi comunitari intendono una qualunque organizzazione di “elementi personali, materiali e immateriali”295 ovvero persone ficiche, esercitino un’attività economica
291E. Zanelli, citato da F. Galgano, L’imprenditore, Bologna, 1970, p.17. 292P. Ferro-Luzzi, L’impresa, Roma, 1985, p. 31.
293 G. Olivieri et al. (a cura di), Il diritto delle società, Bologna, 2000, p. 38-39. Sulla specifica questione della natura di impresa degli enti non profit si veda F. Galgano, Associazioni non
riconosciute e comitati, in F. Galgano (a cura di), Commentario del codice civile Scialoja-Branca (art. 36-42), Bologna, 1976, p. 74 ss.
294Corte di giustizia, sentenza del 28 giugno 1991, Hofner and Elsner/Macroton Gmb, C-41/90. 295Decisione della Commissione Europea del 18 giugno 1969, Christiani & Nielsen, p. 13.
autonomamente296, mentre per attività economica è stata costantemente intesa “qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi in un determinato mercato”297.
L’effetto dell’adozione di una tale definizione da parte degli organi comunitari è stato ovviamente un ulteriore ampliamento dell’ambito soggettivo di applicazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza con la conseguenza che sono state ritenute “imprese”, e quindi soggetti potenzialmente destinatari degli artt. 81 e 82 del Trattato CE, non solo gli imprenditori individuali, le società di persone e di capitali, le cooperative agricole e commerciali, i consorzi esterni, ma anche: i consorzi interni; gli accordi intra-gruppo, laddove la società controllata non sia in grado di decidere in maniera autonoma i propri comportamenti sul mercato298; gli enti assicurativi solidaristici non aventi scopo di lucro299; le fondazioni esercenti attività economiche300; i fondi previdenziali complementari301; gli esercenti le professioni liberali302; i titolari di brevetto, qualora lo concedano in licenza; gli artisti303.
Da questa ampia nozione di attività economica gli organi comuntari hanno invece escluso, in linea generale, le entità che svolgono attività sociali e quelle che esercitano prerogative statali. Sul primo punto, la Comunità ha ad esempio escluso dall’applicazione delle regole della concorrenza “le casse malattia e gli enti che
296In pratica vengono esclusi da questa definizione i lavoratori subordinati, gli agenti e i rappresentanti commerciali (A.Pappalardo, op. cit., p. 57).
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Si veda ad esempio Corte di Giustizia, sentenza del 12 settembre 2000, Paavlov. 298Corte di Giustizia, sentenza del 24 ottobre 1996, Viho, C-73/95.
299Corte di Giustizia, senrenza del 16 novembre 1995, causa C-244/94, Wirtschaftsvereinigung Stahl; sul tema dell’applicabilità della disciplina comunitaria della concorrenza agli enti non profit si veda C. Golino, Enti non profit, attività di impresa e concorrenza, in Riv. trim. di diritto pubblico, 2006, 3, p. 817 ss.
300Corte di giustizia Europea, sentenza del 10 gennaio 2006, Fondazione Cassa di Risparmio di San
Miniato causa C-222/04, in relazione all’applicabilità degli art. 87 e 88 TCE. Il giudice comunitario si
è espreso nel senso di considerare le fondazioni bancarie come enti suscettibili di avere natura di impresa, almeno nel periodo antecedente all’entrate in vigore del D. Lgs 153/99, non esprimendosi sulla questione circa la natura non imprenditoriale delle fondazioni bancarie nel contesto delle regole attuali, riconoscendo tuttavia al D. Lgs 153/99 la capacità di rendere effettivo il processo di separazione tra fondazioni e società bancarie.
301 Corte di Giustizia, sentenza del 16 novembre 1995, Federation Française des Sociétés
d’Assurance, C- 244/94.
302Tra le altre su questa specifica categoria di persone fisiche si veda la già citata sentenza Paavlov, riferita a un medico specialista, o anche Corte di Giustizia, sentenza del 19 febbraio 2002, Wouters, relativa a un avvocato.
303Commissione Europea decisione RAI/UNITEL, relativa a cantanti che sfruttavano commercialmente la propria voce.
concorrono concorrono alla gestione del pubblico servizio della previdenza sociale”304, “i contratti di concessione conclusi dai comuni nella loro veste di pubblica autorità, con imprese incaricate dell’esecuzione di un pubblico servizio”305 e, recentemente, l’organizzazione europea per la sicurezza della navigazione aerea306.
4.5 L’articolo 81 del Trattato CE. Il divieto delle intese restrittive della