COMUNITARIA 5.1 Introduzione
5.3 La normativa antitrust in Francia: dal controllo dei prezzi alla tutela del libero mercato.
In Francia la legislazione antitrust, così come in altri settori della regolazione, è stata introdotta e sviluppata nel quadro di un’economia caratterizzata da un ruolo predominante della Pubblica Amministrazione, che portava avanti una politica economica basata sul controllo dei prezzi e sulla carenza di vigilanza sulle concentrazioni. Né è presente nel bloc de costitutionalitè385 francese alcun riferimento esplicito alla concorrenza ovvero al mercato sebbene la promozione e la tutela della libera concorrenza possano essere indirettamente rinvenuta all’interno del principio della libertà del commercio e dell’industria. Sarà quindi solo attraverso la pressione del diritto comunitario e successivamente anche attraverso le decisioni del
Conseil de la concurrence che la libera concorrenza si affermerà come principio
autonomo nell’ordinamento francese386.
In questo contesto di riferimento la prima normativa francese in materia di concorrenza fu assai timida: il primo atto in materia, l’Ordinanza 45-1483 emanata nel 1945, svolgeva infatti solo una funzione di ausilio all’amministrazione controllata dei prezzi istituita allo scopo di favorire l’industrializzazione del paese e tutelare il consumatore, senza prevedere alcuna proibizione generale a livello legislativo.
Questo primo embrione legislativo viene riformato una prima volta nel 1967 con l’ordinanza 67-835 che introduce la possibilità di vietare le intese tra imprese anche per ragioni diverse dalla loro influenza negativa sui prezzi; questa modifica costituisce “il primo passo verso un’autonomia del diritto della concorrenza rispetto
385Le fonti di grado costituzionale francesi sono costituite dalla Costituzione del 1958 e dal relativo preambolo, dalla Dichiarazione dei diritti del 1789, dal preambolo della Costituzione del 1946, dai principi riconosciuti dalle leggi della Repubblica.
386 O. Raymundie, La protezione del principio di libera concorrenza in Francia, in L. Mezzetti,
Costituzione economica e libertà di concorrenza. Modelli europei a confronto, Torino. 1997, p. 137
all’originario settore del controllo dei prezzi”387, nonché la prima applicazione delle norme antitrust a settori in precedenza esentati.
Successivamente con la legge del 1977 la sfera di applicabilità del diritto della concorrenza autonomamente considerato viene ulteriormente ampliata attribuendo contestualmente nuovi poteri sanzionatori al Ministro dell’Economia ed estendendo le funzioni consultive dell’organo indipendente allora denominato
Commission de la Concurrence.
L’attuale sistemazione è stata invece delineata con l’Ordinanza n. 1243 del 1986, che definisce l’assetto definitivo del sistema francese di tutela della concorrenza388. In particolare l’Ordinanza 1243 individua le attività anti- concorrenziali sulla base di quanto stabilito a livello comunitario e istituisce il
Conseil de la Concurrence, organo indipendente dotato, a partire dal 1986, come
vedremo, di sostanziali poteri sia sotto il profilo strutturale che sotto il profilo procedurale.
Per quanto concerne le fattispecie previste dalla legge francese esse riprendono le definizioni elaborate dalla disciplina comunitaria seppure con alcune differenze. Le intese, ai sensi dell’art. 7 dell’ordinanza del 1986, possono consistere in “azioni concertate, convenzioni, accordi espliciti e taciti o convenzioni” che abbiano come oggetto o possano avere come effetto la restrizione o l’alterazione della concorrenza”. Questa qualificazione delle intese tende evidentemente a privilegiare l’aspetto formale rispetto a quello economico, creando un ostacolo all’applicazione del criterio di efficienza; così come non risponde ad un criterio di efficienza la peculiarità del diritto francese di considerare punibile anche la c.d.
intention anticoncurrentielle a prescindere dai suoi effetti.
Anche in materia di condotte unilaterali il diritto antitrust francese presenta alcune differenze rispetto all’approccio della maggior parte dei paesi europei: l’art. 8 dell’ordinanza del 1986 distingue tra l’abuso di posizione dominante, categoria assimilabile a quella individuata a livello comunitario e negli altri paesi europei, e lo
387D. Brault, Politique et pratique du droit de la concurrence en France, Paris, 2004, p. 40.
388L’Ordinanza è stata recentemente codificata e inserita nel codice di commercio nel 2000 (in particolare gli articoli 7 e 8 dell’Ordinanza sono stati recepiti dall’art. 420 commi primo e secondo), evidenziando l’accresciuta rilevanza del tema della concorrenza nell’ordinamento e consentendo una più rapida e facile consultazione della disciplina da parte dei soggetti economici; un processo di codificazione che sicuramente faciliterebbe un’efficiente applicazione del diritto antitrust se fosse avviato anche negli altri paesi europei.
sfruttamento abusivo delle situazioni di dipendenza di mercato, concetto introdotto per ricomprendere tra le condotte abusive quelle situazioni in cui una o più imprese si trovino ad essere partner obbligatori di un’impresa dominante e si vedano quindi imporre condizioni contrattuali inique. Tale previsione, peraltro, data l’ampiezza del concetto di abuso elaborato a livello comunitario che senz’altro può includere anche i casi di abuso di dipendenza economica, costituisce una peculiarità più formale che sostanziale.
Di carattere sostanziale, invece, è ciò che distingue il sistema di esenzioni previsto dall’art. 10 dell’Ordinanza 1243 rispetto al diritto comunitario. In primo luogo è prevista un’esenzione per quelle intese e condotte che trovano la loro ragione d’essere in una norma legislativa o in un relativo regolamento attuativo (art. 10 c. 1), laddove, al contrario, il diritto comunitario stabilisce in tali casi l’illegittimità della norma statale ai sensi dell’art. 90 del Trattato, ovvero ai sensi del combinato disposto dagli articoli 3 (g), 10 e, rispettivamente, 81 o 82; per questa ragione peraltro, questa norma è di difficile applicazione vista la superiorità del diritto comunitario su quello nazionale degli Stati membri389. Lo stesso articolo prevede inoltre la possibilità di concessione di un’esenzione modellata sul contenuto dell’art. 81 (3) del Trattato CE non solo alle intese, ma anche alle condotte unilaterali, permettendo a entrambe di essere esentate in presenza dell’opportunità di conseguire un effettivo progresso economico attraverso il comportamento anticoncorrenziale, e quindi un incremento di efficienza dinamica, di cui i consumatori traggano beneficio e senza eliminare la concorrenza in una parte sostanziale del mercato rilevante.
Si ammette così anche normativamente il ricorso all’efficiency defence in caso di condotte unilaterali anticoncorrenziali, anche se in pratica la concessione di un’esenzione individuale nei confronti di comportamenti abusivi posti in essere da imprese dominanti è stata sistematicamente rifiutata dal Conseil de la concurrence390.
389 Nel 1994, ad esempio la Corte di Appello di Parigi ha considerato inapplicabile l’applicazione dell’art. 10 c.1 dell’Ordinanza 1243 invocata da Telecom France in relazione alle norme previste dal codice delle poste e delle telecomunicazioni poiché incompatibile con il diritto comunitario (Corte di Appello di Parigi, sentenza del 7 febbraio 1994).
390 N. Dutilh (a cura di), Dealing with dominance: the experience of the national competition
authorities, The Hague, 2004, p. 40-42. L’A. porta a supporto di questa tesi la decisione del Conseil
Diversa rispetto al diritto comunitario è anche la definizione di concentrazione che per il diritto francese è più ampia, includendo anche tutte le forme di preponderante influenza di un’impresa nei confronti di un’altra tra le ipotesi di concentrazione. Il controllo delle concentrazioni, inoltre, non è affidato al Conseil, bensì al Ministero dell’economia che detiene il potere di avviare il procedimento di controllo ed eventualmente vietare l’operazione; il Conseil viene coinvolto solo in funzione consultiva, dovendo fornire un parere non vincolante al Ministero sull’opportunità di vietare o meno la concentrazione.
Assai ampio, infine, è l’ambito soggettivo di applicazione: la legge francese si applica, infatti, a tutte le attività economiche a prescindere dalla natura dell’impresa e dalla forma giuridica con cui le stesse operano; sono esenti le sole imprese che erogano servizi di interesse economico generale.
5.4 La tutela della concorrenza in Spagna: l’armonizzazione con il diritto