Confronto tra mandato senza rappresentanza, interposizione di persona e negozio fiduciario

Nel mandato senza rappresentanza, mancando la contemplatio domini, il mandatario acquista diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti, pertanto consegue un risultato diverso da quello perseguito, infatti acquista diritti ed assume obblighi che in realtà non vuole acquistare ed assumere per sè. Quindi, tra quello che formalmente fa e quello che in verità vuole fare c'è una sostanziale differenza, per cui può ben affermarsi che l'acquisto dei diritti e l'assunzione degli obblighi sono voluti dal mandatario, ma in via provvisoria, cioè non per essere definitivamente attratti nella sua sfera giuridica, ma come passaggio obbligatorio per il conseguimento di un risultato finale, che è appunto l'acquisto in capo al mandante.

In tal modo il momentaneo acquisto dei diritti e degli obblighi da parte del mandatario non è fine a se stesso, ma è strumentale al raggiungimento di un assetto diverso, pertanto, è stato ricondotto sul piano dogmatico nell'ambito di vari fenomeni giuridici, ovvero interposizione di persona, simulazione soggettiva, negozio fiduciario. Partendo dalla circostanza che il mandatario senza rappresentanza agisce in nome proprio, ma per conto del mandate (che rimane segreto in occasione dell'atto gestorio), la dottrina inquadra questa figura contrattuale nell'interposizione di persona (Carnevale 2005,

5204 – 5209; Carpino 2007, 21; Luminoso 2007, 14 – 18; Pugliatti 1965, 539) .

Nel fenomeno giuridico dell'interposizione di persona si distinguono diverse articolazioni indicate come interposizione reale ed interposizione fittizia.

Nell'interposizione reale, il soggetto che intende rimanere occulto, non partecipa agli accordi tra il soggetto interposto ed il terzo. Il contratto fra questi ultimi non è simulato, ma realmente voluto tra le parti che divengono destinatari dei relativi effetti contrattuali.

L'interposizione fittizia, invece, consiste in un'ipotesi di simulazione soggettiva e quindi in una falsa rappresentazione dei soggetti dell'atto. E' stato evidenziato che: "Nell'interposizione fittizia, l'interposto, non acquista alcun diritto o obbligo, fermo restando che può sempre sfruttare nei confronti dei terzi, la situazione di titolarità "apparente". Vi è quindi un atto vero, ma si realizza una simulazione dei contraenti; chi figura è un contraente fittizio, mentre il contraente effettivo è occulto; un soggetto, l'interposto, appare titolare, ma non lo è, l'interponente è il titolare, ma non appare". (Carpino 2007, 21). In giurisprudenza questo fenomeno è così configurato: "Si versa in tema di simulazione soggettiva per interposizione fittizia allorché sia dedotta l'esistenza di un accordo simulatorio fra l'interponente, l'interposto e l'altro contraente, non quando sia allegata una semplice intesa fra i primi due, senza la partecipazione della controparte del negozio, per fare apparire come contraente l'interposto. In tal caso, infatti non avendo l'altra parte del contratto partecipato all'intesa fra interponente ed interposto, quest'ultimo stipula con il terzo come contraente effettivo ed acquista perciò i diritti nascenti dal negozio, sebbene, in forza dell'intesa predetta, sia tenuto a riversarli all'interponente". (Cass. 19 settembre 1979, nr. 4807, MGC, 1979, 9).

Venendo al mandato senza rappresentanza, la giurisprudenza, invece, talvolta non sembra distinguere fra interposizione reale ed interposizione fittizia: "Una interposizione, sia essa reale o fittizia, ben si può realizzare con una società controllata, che, quindi, fittiziamente o in virtù, di un mandato senza rappresentanza, può essere intestataria di titoli appartenenti al soggetto che detiene il controllo". (Cass. 12 dicembre 2003, nr. 19041, DPSoc, 2004,11, 74). Si tratta di un indirizzo isolato che sembra condizionato dalla particolarità della controversia portata a conoscenza della Suprema Corte.

La consapevolezza che il mandato senza rappresentanza configuri un'ipotesi di interposizione reale è presente in letteratura, dove si riscontrano i seguenti contributi:

a) "Nel mandato senza rappresentanza si realizza, per definizione, una ipotesi di interposizione reale, infatti, il mandatario,

concludendo il contratto in nome proprio, risente nella sua sfera giuridica gli effetti prodotti dal contratto medesimo". (Carpino 2007, 21);

b) "Rispetto all'interposizione fittizia, il mandato senza rappresentanza si caratterizza, per la circostanza che l'effettiva instaurazione del rapporto tra mandatario e terzo è realmente voluta non solo dalle parti del negozio, ma anche dallo stesso mandante che ha preordinato il programma prevedendo appunto il reale ed effettivo acquisto del mandatario dei diritti (e l'assunzione di tutti gli obblighi) scaturenti dal negozio gestorio". (Santagata 1985, 2000). Aderendo a questo indirizzo dottrinale la giurisprudenza conferma la contiguità fra mandato senza rappresentanza ed interposizione reale, come si ravvisa nella seguente massima: "Mandato senza rappresentanza e patto di fiducia (se privi di profili di simulazione) si collocano, l'uno accanto all'altro, all'interno della categoria dell'interposizione reale e non già fittizia, quest'ultima presupponendo la sussistenza di una simulazione. Il negozio fiduciario si realizza sia mediante il collegamento di due negozi (l'uno di carattere esterno, comportante il trasferimento d'un diritto o il sorgere d'una situazione giuridica in capo al fiduciario, l'altro, di carattere interno, comportante l'obbligo del fiduciario di ritrasferire la cosa o il diritto al fiduciante o ad un terzo), sia nell'ipotesi in cui, preesistendo una situazione giuridica attiva facente capo ad un soggetto (il fiduciario), questi, in forza di apposita pattuizione, s'impegni a modificarla a richiesta e nel senso voluto dall'altro contraente (il fiduciante)". (Cass. 29 maggio 1993, nr. 6024, Gco, 1994, II, 5).

Si osserva che l'accostamento del mandato senza rappresentanza ed interposizione reale viene completata con l'istituto del rapporto fiduciario.

Con riferimento all'inquadramento del fenomeno del mandato senza rappresentanza nello schema del negozio fiduciario è stato precisato che il negozio fiduciario integra una fattispecie unitaria caratterizzata dalla causa fiduciae che lo rende un negozio causale unico ed inscindibile. Il negozio è quindi unico ed esplica i suoi effetti, da un lato, direttamente nei confronti dei terzi per quanto concerne l'acquisto da parte del fiduciario di un diritto e, dall'altro lato, ha un'efficacia esclusivamente interna tra fiduciante e fiduciario che nasce dall'accordo, ovvero dal pactum fiduciae tra i due soggetti a che il fiduciario si impegni ad usare il diritto acquisito solo per uno scopo determinato, raggiunto il quale cessa la titolarità del fiduciario sul diritto acquisito.

Il rapporto fra mandato e negozio fiduciario è stato affrontato in giurisprudenza: "Il mandatario senza rappresentanza che, avendo acquistato il bene in nome proprio ma per conto anche del mandante,

ne trasferisce a quest'ultimo una quota della proprietà, agisce nella esecuzione del rapporto di mandato e non per effetto di un accessorio negoziale fiduciario". (Cass. 24 dicembre 1994, nr. 11158, MGC, 1994, 12).

Nella motivazione rileva in particolar modo la seguente argomentazione: "Del tutto ultronea si appalesa così ogni costruzione basata sulla individuazione nel mandato in questione di un "pactum fiduciae" (esclusa, tra l'altro, da parte della giurisprudenza di legittimità - tra le altre Cass. Sez. 1 n. 211 del 9 febbraio 1965; sez. 2 n. 5113 del 3 maggio 1993 - che ha negato la strutturabilità del negozio fiduciario attraverso un interno rapporto di mandato senza rappresentanza), ben potendosi sostenere che se è vero che l'interesse del mandante è affidato al mandatario e che il primo deve contare sulla lealtà del secondo, in siffatta situazione la "fiducia" viene assunta nel suo aspetto generico, comune allo stesso mandato e non come elemento specifico e causale del negozio. Mentre, d'altro canto, l'obbligo giuridico di ritrasferire l'immobile al mandante contenuto nella promessa di trasferimento, correttamente riconosciuto e sanzionato dai giudici del merito, costituisce esecuzione specifica del rituale rapporto di mandato e non esecuzione spontanea di un "pactum fiduciae" intervenuto tra le parti (nel mandato senza rappresentanza all'acquisto dei beni il mandatario, intervenendo nel negozio traslativo in nome proprio ma nell'interesse del mandante, diviene proprietario della cosa acquistata, ma è obbligato, ex mandato, a trasferirne il dominio al mandante)".