Fattispecie normativa e conseguenze giuridiche dell’acquisto di beni mobil

In base all'art. 1706, I comma, c.c. il mandante “Può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso in buona fede”.

Il testo dell'art. 1706, I comma, c.c. presenta due enunciati, il primo dei quali può essere così formulato: se il mandatario, in esecuzione del mandato senza rappresentanza ha acquistato beni mobili in nome proprio, ma in conto del mandante, il mandante può rivendicarli. La norma è in accordo con la regola consensualistica relativa il trasferimento della proprietà (art. 1376 c.c.), pertanto, l'acquisto di cose mobili, realizzato da un mandatario senza rappresentanza, per conto del mandante, trasferisce in capo a quest'ultimo la proprietà dei beni acquistati.

I presupposti della fattispecie normativa in questione sono: l'esistenza di un contratto di mandato senza rappresentanza, la qualificazione dell'atto gestorio oggetto del rapporto di mandato in termini di atto di acquisto ed infine l’inquadramento dell'atto di acquisto come effetto giuridico dell’attività gestoria.

Con riferimento al primo presupposto emerge che il rapporto di mandato deve avere la natura di mandato senza rappresentanza, pertanto il mandatario è sia soggetto psicologico sia soggetto giuridico dell'atto gestorio. Ne consegue che in veste di soggetto psicologico è autore della volontà che ha consentito la formazione dell'accordo con il terzo (art. 1326 c.c.), mentre in veste di soggetto giuridico è parte del contratto con il terzo e quindi destinatario degli effetti giuridici che promanano da questo contratto (art. 1372 c.c.). Il mandante è il soggetto economico di questa attività gestoria e quindi colui che assume il rischio dell'intera operazione ed il destinatario dei risultati economici vantaggiosi e svantaggiosi di essa.

Venendo al secondo presupposto, oggetto del contratto fra mandante e mandatario deve essere un mandato ad acquistare, infatti il mandatario assume l'obbligo di compiere in rapporto con il terzo un negozio di acquisto di entità patrimoniali: oggetto dell'acquisto del mandatario devono essere diritti su "cose mobili", ma al riguardo occorre verificare se in questa categoria possano rientrare le universalità di mobili, le aziende, i titoli di credito e le quote di

partecipazione sociale.

Il terzo presupposto consiste in un "effetto giuridico", infatti a seguito del compimento dell'attività gestoria deve essersi concretizzato l'effetto traslativo dal terzo al mandatario del diritto sul bene mobile oggetto dell'acquisto. La concretizzazione di questo effetto deve essere accertata in base ai principi inerenti gli effetti reali del contratto, immediati o differiti che siano. Pertanto ove la cosa sia stata determinata solo nel genere l'acquisto, cioè l'effetto reale, potrà verificarsi solo in seguito alla individuazione della cosa ai sensi dell'art. 1378 c.c.; quando l'atto gestorio abbia comportato l'acquisto di un bene futuro, l'acquisto avverrà solo col venire ad esistenza di questo; quando oggetto del contratto sia l'acquisto di una cosa altrui, il trasferimento della proprietà si avrà solo quando la cosa sia stata acquistata dal terzo venditore, in base all'art. 1478, II comma, c.c. E’ orientamento consolidato che l'effetto traslativo dal mandatario al mandante si produce secondo le regole generali. Pertanto occorre distinguere la natura delle cose acquistate (cose di specie, cose di genere o diritti altrui) e verificare se esistano accordi tra mandante e mandatario per il differimento dell'effetto traslativo.

Il momento della produzione, in capo al mandante, dell'effetto traslativo relativo alla titolarità delle cose acquistate dal mandatario in esecuzione dell'incarico ricevuto, può essere stabilito convenzionalmente, infatti la dottrina rileva che: "L'eventuale accordo fra il mandatario ed il mandante con cui viene differito il trasferimento della proprietà ad un momento ulteriore rispetto a quello in cui si compie l'acquisto presso il terzo è ammissibile". (Luminoso 1984, 315).

L'effetto giuridico connesso a questi presupposti è che il mandante, nonostante il mandato sia senza rappresentanza, è legittimato a "rivendicare" le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario. Già il tenore letterale della disposizione, nel termine di “rivendicare”, induce a ritenere che il mandante acquisti immediatamente la proprietà mobiliare, senza che sia necessario un successivo atto traslativo dal mandatario al mandante. Infatti, dovendosi ritenere che il legislatore utilizza i termini nel loro significato tecnico ed essendo noto che l'azione di rivendicazione è la più importante a tutela della proprietà, è agevole concludere nel senso dell'immediatezza dell'acquisto della proprietà mobiliare (sempre che si tratti di cosa certa e determinata). L'interpretazione trova conferma nella parte finale della norma, che richiamando espressamente l'acquisto a non domino (art. 1153 c.c.), esclude necessariamente che il mandatario sia stato proprietario in modo temporalmente apprezzabile della cosa mobile. D'altronde, la circostanza che il mandatario abbia la disponibilità materiale delle cose mobili consente, anche se con comportamento non corretto, di far sì che possa trovare applicazione

la fattispecie dell'acquisto di proprietà mobiliare da non domino, purché ovviamente vi sia titolo, buona fede del terzo acquirente e relativa immissione nel possesso. Si consideri, infine, che, ulteriore dimostrazione dell’acquisto immediato della proprietà da parte del mandante si trae dall'art. 1707 c.c., nella parte in cui consente al mandante di opporsi ai creditori del mandatario dimostrando che le cose mobili detenute da costui sono state acquistate in conseguenza di un mandato risultante da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento.

Nell'interpretare la norma contenuta nel primo comma dell'art. 1706 c.c., la giurisprudenza ha costantemente affermato che dalla stessa norma, per cui il mandante può rivendicare dai terzi le cose acquistate per suo conto in nome proprio dal mandatario, si desume che i beni acquistati dal mandatario appartengono al mandante, presupponendosi l'immediato ed automatico trasferimento del diritto di proprietà sulle dette cose dall'alienante al mandante. (Cass. 11 giugno 1971, nr. 1748, Giur. it. 1972, I, 1, 354; Cass. 18 marzo 1966, nr. 773, Giur. it. 1959, I, 1, 586).

2.1) Teorie sulla legittimazione del mandante ad esperire azioni petitorie e possessorie sulle cose mobili acquistate dal mandatario

senza rappresentanza

La dottrina si è interrogata sul fondamento della legittimazione del mandante ad esperire le azioni petitorie e possessorie a difesa delle cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario senza rappresentanza.

Sono state formulate numerose teorie in merito e tra quelle che vantano maggiori consensi risalta la teoria del "Trasferimento diretto" dal terzo al mandante della cosa mobile acquistata dal mandatario. Secondo tale teoria il diritto reale sulla cosa, non appena acquistato dal mandatario per effetto del negozio gestorio, viene perduto dallo stesso e si trasferisce automaticamente al mandante, senza bisogno di alcun nuovo apposito atto o negozio da parte del mandante o del mandatario, ma semplicemente in forza di un titolo traslativo la cui natura e composizione appaiono non uniformi nei vari autori.

Secondo l'opinione prevalente, a giustificare l'acquisto in capo al mandante sono varie circostanze, ovvero: da un lato l'alienità dell'interesse gestito dal mandatario, infatti quest’ultimo non vuole i beni acquistati per sé, ma li ha acquistati per farne conseguire la proprietà al mandante, e, dall'altro lato vi sono argomenti testuali, come il potere riconosciuto al mandante di rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario, potere che non potrebbe esercitare se non fosse proprietario, oltre alla considerazione che i

creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni mobili da lui acquistati in esecuzione del mandato. (Graziadei 1994, 166; Pugliatti 1965, 440; Rubino 1971, 24; Sacco 1966, 1391). Questa tesi si espone alle stesse critiche già formulate contro la teoria dell'acquisto diretto del credito ex art. 1705, II comma, c.c., infatti è stato rilevato che con riguardo al mandato ad acquistare e a quello ad alienare, ritenere un trasferimento diretto fra mandante e terzo è difficilmente accettabile, in quanto in contrasto con fondamentali principi di diritto positivo e prima ancora con il principio di autonomia privata, il quale non tollera, in difetto di apposita previsione normativa, che un contratto possa avere come destinatario dei suoi effetti, all'insaputa di uno dei contraenti, un terzo anziché l'altro contraente. In merito è stato lamentato che in base alla teoria del trasferimento diretto: "Vi sarebbe una inammissibile scissione degli effetti del contratto di compravendita posto in essere dal mandatario. Infatti la disposizione di evidente carattere imperativo, contenuta nell'art. 1372, II comma, c.c., stabilisce che il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. Si tratta di una deviazione di un effetto prodotto dal contratto, che, nelle ipotesi previste dalla legge, incide immediatamente nella sfera giuridica di un terzo, come accade ad esempio nel contratto a favore di terzo. Per contro, secondo la tesi qui criticata, non vi sarebbe una deviazione dell'effetto contrattuale, ma un'esclusione della sfera giuridica della parte nella quale tale effetto dovrebbe prodursi, infatti si elimina radicalmente il contratto che pure è la base giuridica della produzione dell'effetto, per cui si giunge alla singolare conclusione che l'effetto obbligatorio si produce nella sfera giuridica del mandatario e l'effetto traslativo in testa ad un soggetto estraneo, sotto ogni profilo, al contratto. Verrebbe, quindi, a cessare ogni differenza, per l'aspetto qui considerato, con la rappresentanza. Per contro è conforme ai principi che la proprietà sia acquistata dal mandatario, e successivamente, anche se temporalmente in modo non apprezzabile trasferita al mandante. Il che può avvenire esclusivamente in forza di legge, in quanto il principio del consenso traslativo non può trovare applicazione laddove vi sia contraria disposizione (art. 1372, I comma, c.c.)". (Carpino 2007,28).

La tesi dottrinale prevalente è quella del “Doppio trasferimento automatico” in base alla quale: "Il diritto reale sulla cosa, non appena acquistato dal mandatario per effetto del negozio gestorio, viene perduto dallo stesso e si trasferisce automaticamente – senza bisogno cioè di alcun apposito atto o negozio da parte del mandante o del mandatario – al mandante, in forza di un titolo traslativo, la cui natura e composizione sono però – ancora una volta – discusse. Siffatta opinione (...) oltre a trovare un fondamento di ordine sistematico di primo piano nella regola consensualistica (art. 1376

c.c.), riceve ulteriore conforto nel riferimento, contenuto nel testo del primo comma dell'art. 1706 c.c., all'azione di rivendica proponibile dal mandante – la quale, in quanto azione petitoria (art. 948 c.c.), suppone la qualità di proprietario del soggetto ad essa attivamente legittimato – e può altresì contare su un argomento testuale di rilievo costituito dalla salvezza rispetto al mandante rivendicante (disposta dallo stesso art. 1706, I comma) dei soli acquisti a non domino (ex art. 1153) da parte dei terzi, salvezza la quale, soprattutto in relazione agli aventi causa dal mandatario, sembra supporre che la proprietà della cosa si trovi nella sfera giuridica del mandante, e non più in quella del mandatario, fin immediatamente dopo l'acquisto da lui operato". (Luminoso 1984, 227-229).

E ancora: "Prevale la tesi del doppio trasferimento automatico: il mandatario diverrebbe proprietario delle cose acquistate in esecuzione dell'incarico, ma non appena divenuto proprietario di esse, ne perderebbe immediatamente la proprietà che verrebbe acquistata automaticamente dal mandante”. (Carnevali 1990, 4). La conferma della validità di questa teoria si ha considerando l'ipotesi in cui il mandante pretenda di rimanere occulto. In questo caso è stato affermato che: "La difesa giudiziaria delle cose acquistate per suo conto (azioni petitorie e azioni possessorie) può essere esercitata dal mandatario". (Carnevali 1990,4).

Le teorie secondo cui la proprietà viene acquistata dal mandatario e contestualmente trasferita al mandate per virtù di legge, ovvero di un acquisto immediato ed automatico, ma non direttamente dal terzo, sono state criticate evidenziando che acquistando il mandante dal mandatario, bisogna conseguentemente ritenere che l'acquisto sia a domino, il che farebbe sorgere qualche perplessità qualora il mandante sia consapevole che il terzo alieni un bene mobile in suo possesso, ma non di sua proprietà. E pertanto, ad una prima valutazione, si potrebbe ritenere che la disposizione del secondo comma dell'art. 1391 c.c., laddove stabilisce che il rappresentato in mala fede non può, in nessun caso, giovarsi della buona fede del rappresentante, non possa trovare applicazione, in quanto il mandante acquisterebbe dal mandatario, cioè a domino. Ma sembra agevole replicare, che l'interposizione reale di persona, che si realizza tipicamente con la conclusione di un mandato senza rappresentanza, non può certo costituire mezzo per eludere norma imperativa. In tal caso il contratto di mandato, pur con la buona fede del mandatario, sarebbe nullo per contrarietà a norma imperativa. In breve, ciò che la legge vieta si possa fare direttamente, non lo si può porre in essere indirettamente. Trova applicazione al mandato, il II comma dell'art. 1391 c.c. ed in merito la Cassazione rileva il reato di appropriazione indebita nell'ipotesi in cui il mandatario senza rappresentanza disponga uti dominus dei titoli obbligazionari acquistati per conto del

mandante: “Poiché, ai sensi degli art. 1705 e 1706 c.c., il mandato senza rappresentanza ha un'efficacia reale, oltre che obbligatoria, tanto che il mandante può agire come proprietario delle cose mobili acquistate per suo conto sia nei confronti del terzo che dello stesso mandatario, sicché il bene oggetto del contratto si considera come acquisito fin dal momento dell'esecuzione del mandato al suo patrimonio, è configurabile il delitto di appropriazione indebita nell'ipotesi in cui il mandatario disponga uti dominus di titoli obbligazionari acquistati per conto del mandante. (Nell'affermare detto principio la Corte ha altresì precisato che nella specie la proprietà dei titoli di credito doveva ritenersi trasmessa al mandante in virtù del contratto, il cui effetto traslativo non richiede la consegna dei relativi documenti, necessaria esclusivamente, ai sensi dell'art. 2003 c.c., per l'esercizio dei diritti che vi sono incorporati)”. (Cass. Pen. 23 ottobre 1996, nr. 705, in Giust. Pen., 1997, I, 1 p. 618).

Le contrapposizione tra le teorie dottrinali esposte, tuttavia, sembra avere perso intensità per avviarsi verso una conciliazione delle varie posizioni sulla scorta del valore che assume al riguardo il principio consensualistico. Così più recentemente, affrontando il fondamento dogmatico dell'art. 1706, I comma, c.c. è stato assunto che: "La norma è in accordo con la regola consensualistica circa il trasferimento della proprietà (art. 1376 c.c.), pertanto, l'acquisto di cose mobili, realizzato da un mandatario senza rappresentanza, per conto del mandante, trasferisce in capo a quest'ultimo la proprietà dei beni acquistati. Il regime consensualistico è compatibile tanto con la tesi secondo cui l'acquisto dei beni da parte del mandante è diretto, senza necessità di un passaggio intermedio dei beni in capo al mandatario, quanto con l'opinione che postula un duplice trapasso dei beni: dal terzo al mandatario, e da quest'ultimo al mandante". (Graziadei 1994, 166).

Ulteriore critica perviene da altra corrente dottrinale che si basa sull'assunto che il mandato non determina alcun effetto reale, ma soltanto effetti obbligatori, quindi occorre chiarire in che modo il mandato possa produrre anche effetti reali. Secondo tale corrente per risolvere la questione occorre ricercare l'evento causativo di tale effetto e a tal fine è stato rilevato che il rapporto di mandato configura una fattispecie complessa in cui gli atti che la compongono, ovvero il mandato e l'atto di acquisto, oltre a produrre gli effetti giuridici loro propri, producono anche un effetto ulteriore che consiste nell'acquisto del mandante, cioè il trasferimento automatico senza necessità di atto traslativo ad hoc del diritto acquisito dal mandatario.

Il punto centrale è sempre il medesimo: l'adempimento dell'obbligo gestorio si risolve nel compimento di un atto concluso con terzi; ora quest'atto, qualora sia un contratto traslativo, produce i relativi effetti solo tra le parti del contratto. La deviazione di tale effetto è possibile

solo in forza di legge e poiché il consenso delle parti è inidoneo a produrre tale effetto, il legislatore, in considerazione della natura del bene, fa sì che l'atto posto in adempimento di un obbligo gestorio si rifletta immediatamente nella sfera giuridica del mandante, assecondando il suo presumibile intento. L'atto base rimane il mandato, in quanto è in forza di esso che si determina la qualifica dell'adempimento come atto posto in essere per conto altrui, ma anche così rimane confermata l'insufficienza del mandato a produrre effetti traslativi, in quanto non si tratta di un negozio casualmente traslativo. Gli effetti traslativi richiedono necessariamente un'attività di interposizione e l'effetto ricollegato dalla legge è meramente “naturale”, infatti, in virtù dell'autonomia privata, è perfettamente ammissibile che nel contratto di mandato si escluda espressamente il trasferimento automatico della proprietà mobiliare. Questa considerazione conferma che il mandato sia privo di qualsiasi efficacia traslativa. Escludendo la produzione automatica dell'effetto traslativo, il mandante non potrebbe opporsi a che i creditori del mandatario soddisfino le loro ragioni sui beni mobili acquistati e non trasmessi dal mandatario.