Il mandato senza rappresentanza ad alienare

Il codice civile disciplina alcuni aspetti del mandato ad acquistare, nulla invece dispone per il mandato senza rappresentanza ad alienare, evocato nel contratto di commissione che, secondo la nozione fissata dall'art. 1731 c.c., è un contratto avente per oggetto, oltre all'acquisto, anche la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario.

La giurisprudenza conferma questa classificazione, infatti: “Il contratto di commissione, essendo un sottotipo qualificato di mandato senza rappresentanza, si distingue dal mandato con rappresentanza per l'assenza della contemplatio domini, cosicché mentre il negozio concluso dal mandatario con rappresentanza produce i suoi effetti direttamente in capo al mandante, quello posto in essere dal commissionario produce i suoi effetti giuridici nel patrimonio dello stesso commissionario, occorrendo un ulteriore atto giuridico per riversarli nel patrimonio del committente. Inoltre, quando la commissione abbia ad oggetto il mandato ad alienare, il contratto si atteggia in modo che l'effetto traslativo reale del bene, derivante dal consenso manifestato, non si verifica immediatamente, ma è sospensivamente condizionato al compimento dell'alienazione gestoria del bene medesimo da parte del mandatario o commissionario”. (Cass. 5 maggio 2004, nr. 8512, GC 2005, I, 441). Per affrontare i problemi giuridici del mandato senza rappresentanza ad alienare, occorre verificare: quali siano i presupposti di efficacia dell'atto di alienazione compiuto dal mandatario in nome proprio (senza rappresentanza), ma per conto del mandante; se il mandato ad alienare sia sempre ammissibile nel nostro ordinamento, qualunque sia l'oggetto (beni mobili, beni immobili o beni mobili registrati, diritti di credito), come risolvere il conflitto che oppone il mandatario, incaricato ad alienare i beni del mandate, ai proprio creditori.

Il silenzio del legislatore ha favorito un dibattito dalle conclusioni non univoche che, per molti aspetti richiama le linee interpretative elaborate anche per il mandato ad acquistare.

Una prima corrente di pensiero ipotizza il trasferimento diretto del bene dal mandante al terzo, infatti: “L'alienazione posta in essere dal mandatario in nome proprio, in esecuzione dell'incarico, determinerebbe un trasferimento diretto del bene dal mandante al terzo. A seconda delle diverse formulazioni adottate, l'efficacia diretta troverebbe fondamento, o in un potere di disposizione del diritto del mandante che spetterebbe al mandatario in forza di

un'autorizzazione con efficacia esterna che sarebbe inclusa nel mandato, o in una legittimazione eccezionale scaturente dall'obbligo del mandatario, di curare l'interesse altrui, o infine da un atto astratto di trasferimento di una pura legittimazione del mandante al mandatario”. (Luminoso 2007, 84).

L'applicazione di questo principio porta alla conclusione che nel nostro ordinamento non sia ammissibile il mandato ad alienare i beni soggetti a trascrizione, cioè i beni immobili ed i beni mobili registrati: “L'ammissibilità del mandato senza rappresentanza ad alienare beni immobili o mobili registrati sembra impedita in modo insuperabile da ragioni pratiche collegate all'istituto della trascrizione, e in particolare al principio della continuità delle trascrizioni (art. 2650 c.c.). Per acquistare con piena efficacia il diritto alienatogli dal mandatario (in nome proprio), il terzo dovrebbe o trascrivere il suo acquisto contro il mandante oppure, insieme con la trascrizione dell'acquisto contro il mandatario, rendere pubblico anche il mandato. Entrambe le soluzioni non sono possibili: la prima, perché non si può trascrivere se non contro l'alienante (e tale è il mandatario che ha alienato in nome proprio e non il mandante); la seconda, perché il mandato, non essendo un negozio traslativo, non rientra nella categoria degli atti soggetti a trascrizione a norma dell'art. 2645 c.c. Nemmeno si può pensare ad un'applicazione analogica dell'art. 2649 c.c.”. (Mengoni 1975, 6).

Questo orientamento risulta talvolta seguito anche in giurisprudenza, come si avverte nella seguente massima: “Il mandato ad alienare senza rappresentanza non è ammissibile, in modo particolare per i beni immobili e mobili registrati. Ne consegue che la vendita, in caso di mancata spendita del nome del mandante, non comporta altro effetto che quello di obbligare il mandatario a procurare all'acquirente l’intestazione del bene”. (Cass. 27 maggio 2003, nr. 8393, VN, 2003, 1443).

Dalla motivazione di questa sentenza emerge che al pari del mandato ad acquistare, quello ad alienare solleva la problematica di come l'attività negoziale gestita in nome proprio dal mandatario possa produrre effetti tra il terzo ed il mandante.

Le principali soluzioni prospettate sono le seguenti. Secondo alcuni il mandato ad alienare attribuisce al mandatario il potere di disposizione del bene del mandante, di modo che si verifica una dissociazione tra legittimazione o potere di disporre del bene e titolarità di esso; per effetto del potere di disposizione attribuito con il mandato il mandatario può procurare l'acquisto del bene al terzo direttamente dal mandante senza bisogno di spenderne il nome. Senonché, come è stato osservato, nel sistema positivo non è ammessa dissociazione della titolarità del bene e del potere di disporne al di fuori di tassative disposizioni di legge.

Altra soluzione muove dalla considerazione che il mandatario può disporre del bene oggetto del mandato ad alienare solo in quanto ne sia titolare. Il meccanismo traslativo si può attuare o mediante un distinto ed autonomo atto tra mandante e mandatario o in modo automatico, trovandosi nel mandato una giustificazione sufficiente al trasferimento della proprietà. Se fosse necessario un previo negozio di trasferimento dal mandante al mandatario per legittimare la successiva alienazione del bene da parte di quest'ultimo, l'istituto del mandato ad alienare perderebbe gran parte della sua funzione ed utilità e l'incondizionato trasferimento del bene al mandatario potrebbe essere fonte di abusi da parte dello stesso, pertanto nel mandato ad alienare è ravvisabile un contratto nel quale l'effetto traslativo reale non si verifica immediatamente, ma è sospensivamente condizionato al compimento dell'alienazione gestoria del bene da parte del mandatario. Secondo questa impostazione nel mandato ad alienare si verifica la contemporanea presenza di due situazioni, una obbligatoria derivante dal mandato e l'altra reale derivante dall'alienazione gestoria, tra di loro collegate, operando l'alienazione gestoria come condizione sospensiva legale dell'effetto traslativo dal mandante al mandatario. La vicenda interpositiva, pertanto, si realizza interamente con il compimento del negozio gestorio ed il bene viene definitivamente acquistato dal terzo, previo spostamento strumentale della proprietà di esso dal mandante al mandatario. In questo contesto è consequenziale riconoscere al mandatario il potere di trasferire validamente il bene al terzo in nome proprio e per conto del mandante senza necessità di svelare l'esistenza del mandato. Contro questa costruzione, che consentirebbe di risolvere notevoli problemi pratici e di rivitalizzare la figura del mandato ad alienare, è possibile obiettare che l'alienazione gestoria presuppone la proprietà del mandatario, ma questa è, a sua volta, subordinata al compimento dell'alienazione gestoria ed in altri termini l'evento (alienazione gestoria) è condizione di un fatto (il passaggio della proprietà ex mandato) che è in realtà presupposto di essa. Su un piano più generale si può osservare che non esiste un aggancio testuale, sul quale fondare l'idea che il mandato è capace di spiegare effetti traslativi e che la "causa mandati" non è idonea a giustificare un trasferimento di diritti tra mandante e mandatario. In conclusione, non è ammissibile il mandato senza rappresentanza ad alienare, in modo particolare per quanto concerne i beni immobili ed i beni mobili registrati.

La teoria del trasferimento diretto è stata sottoposta a critiche riprendendo peraltro quello già formulate a tale riguardo nell'ambito del mandato ad acquistare. (Luminoso 2007, 85).

Merita menzione l'altra ricostruzione per la quale si ritiene che il mandato obblighi il mandante a compiere un successivo negozio di

“puro trasferimento“ del bene al mandatario, mettendolo così in grado di effettuare l'alienazione al terzo. (Carpino 2007, 55; Dominedò 1964, 120; Minervini 1957, 126, Luminoso 2007, 85).

Altra dottrina invece formula una diversa proposta e costruisce il mandato ad alienare come un negozio traslativo nel quale tuttavia l'effetto reale si produrrebbe non immediatamente, ma solo al sopravvenire della sua esecuzione; esecuzione che verrebbe così a formare, assieme allo stesso contratto di mandato, una fattispecie traslativa complessa, ovvero: “A noi sembra che la costruzione maggiormente rispettosa delle regole legali in materia di efficacia dei contratti e al tempo stesso del contenuto del regolamento di interessi disposti col mandato ad alienare, sia quella che ricollega al mandato un'efficacia traslativo – reale (art. 1376 c.c.), destinata però a prodursi non immediatamente, ma solo al verificarsi della (condicio iuris sospensiva rappresentata dalla) alienazione gestoria al terzo“. (Luminoso 2007, 111).

Questa tesi sembra condivisa da una parte della giurisprudenza come si avverte nella seguente massima: “Nel mandato ad alienare (e nella commissione, quando ha ad oggetto questo tipo di mandato) è ravvisabile un contratto nel quale l'effetto traslativo reale del bene, derivante dal consenso manifestato dalle parti (art. 1376 c.c.), non si verifica immediatamente ma è sospensivamente condizionato al compimento dell'alienazione gestoria del bene medesimo da parte del mandatario o commissionario“. (Cass. 7 dicembre 1994, nr. 10522, GC, 1995, I, 2165).

Nella motivazione i giudici giungono al osservando che se fosse sempre necessario, quanto meno nel mandato a vendere beni immobili o mobili registrati, un previo negozio formale di trasferimento dal mandante al mandatario per legittimare la successiva alienazione formale del bene da parte di quest'ultimo, il contratto di commissione e l'istituto del mandato a vendere perderebbero gran parte della loro funzione ed utilità. L'incondizionato trasferimento del bene al mandatario potrebbe, inoltre, esser causa di inconvenienti ed abusi da parte del medesimo. Si deve allora ritenere che nel mandato ad alienare sia ravvisabile un contratto nel quale l'effetto traslativo reale del bene, derivante dal consenso manifestato dalle parti (art. 1376 cod. civ.), non si verifica immediatamente ma è sospensivamente condizionato al compimento dell'alienazione gestoria del bene medesimo da parte del mandatario. È opportuno tuttavia avvertire che anche i sostenitori di soluzioni diverse sono sostanzialmente concordi nel riconoscere al commissionario, pur se con differenti motivazioni, il potere di trasferire validamente il bene al terzo in nome proprio e per conto del committente, senza necessità di disvelare l'esistenza del mandato. Altro problema che merita di essere evidenziato è il conflitto che

oppone il mandatario, incaricato di alienare il bene del mandante, ai proprio creditori “Poiché il valore programmatico del mandato è nel senso che l'acquisto del mandatario, proprio in quanto strumentale, non dà luogo ad un incremento economico del patrimonio dello stesso, è da ritenere che i creditori del mandatario non possano disattendere il valore del mandato e pretendere di avvantaggiarsi, in contrasto con quanto potrebbe fare lo stesso mandatario, del bene a costui alienato dal mandante. Perciò, in linea di massima, i creditori del mandatario non possono aggredire esecutivamente il bene stesso, nè l'eventuale fallimento del mandatario potrebbe acquisire il bene all'attivo fallimentare”. (Luminoso 1985, 107).

9) Rapporti tra mandante e creditori del mandatario senza