Obbligazioni accidentali: lo star del credere

Il contratto di mandato può generare ulteriori obbligazioni per il mandatario in virtù di apposite clausole che in concreto vengono convenute tra le parti.

mandatario, quella cosiddetta dello “star del credere”, prevista dall’art. 1715 c.c. che regola un profilo di ordinaria responsabilità del mandatario verso il mandante per negligente esecuzione dell’incarico e prevede che, in ipotesi di diligente esecuzione dell'incarico, l’obbligazione di “star del credere” nasce solo in presenza di apposita clausola apposta al contratto di mandato.

La casistica discende dalla circostanza in base alla quale nel mandato senza rappresentanza accade che il mandatario, agendo per conto del mandante ma in nome proprio, instaura un rapporto contrattuale dal quale nascono obbligazioni assunte dalle persone con cui ha contratto e che sono estranee al rapporto di mandato. Nel caso in cui il terzo non adempia si pone quindi il problema se il mandatario debba rispondere verso il mandante dell’inadempimento delle obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contratto, in esecuzione del mandato. Essa trova soluzione nell’art. 1715 c.c. che dispone che il mandatario è esonerato da responsabilità verso il mandante per le obbligazioni assunte dalle persone con le quali ha contratto in esecuzione del mandato.

Questa disposizione riprende il principio fondamentale in tema di mandato per il quale il rischio dell’operazione economica grava sul mandante che è il soggetto economico dell’affare e quindi, il destinatario delle conseguenze pratiche vantaggiose e svantaggiose. E’ stato affermato, infatti, che: “La regola, dettata dall’articolo in rassegna, per la quale il mandatario non risponde, verso il mandante, dell’adempimento delle obbligazioni del terzo contraente, costituisce sviluppo dei caratteri fisionomici dell’agire per conto altrui ed in particolare del fatto che i rischi inerenti all’affare, e quindi anche il rischio dell’eventuale inadempimento del terzo contraente, gravano sul mandante”. (Luminoso 1991, 1293).

Questo profilo è accolto anche in giurisprudenza come risulta dalla seguente sentenza: “L’esonero del mandatario senza rappresentanza da responsabilità verso il mandante per l’inadempimento delle obbligazioni assunte dai terzi con i quali ha contratto, sancito dall’art. 1715 c.c., ha carattere generale, poiché rappresenta la conseguenza del particolare modo di operare l’interposizione gestoria, nel cui ambito non v’è spazio per una responsabilità in proprio del gestore, posto che il mandante o ha azione diretta contro il terzo contraente, ovvero versa in una situazione di piena estraneità rispetto al negozio di gestione ed al rapporto che ne scaturisce in capo al mandatario, pertanto, il suddetto esonero copre tutta l’area dell’esecuzione del mandato e non è limitato ad un solo momento di questa”. (Cass. 10 ottobre 1975, nr. 3230, MFI, 1975, 3230).

La clausola dello “star del credere” è volta a rendere più attento ed oculato il mandatario nella ricerca dell’altro contraente, infatti, essa determina uno spostamento del rischio di inadempimento da

mandante a mandatario.

La responsabilità del mandatario è legata all’inadempimento delle obbligazioni assunte dal terzo, ma tale patto opera solo in caso di inadempimento imputabile del terzo e non anche nei casi in cui l’inadempimento del terzo è dovuto a caso fortuito o a forza maggiore.

Parte della dottrina ha sostenuto che la previsione convenzionale dello “star del credere” deve comportare a favore del mandatario un compenso aggiuntivo e tale orientamento emerge in giurisprudenza come si evince dalla seguente massima pronunciata in materia di commissione: “La rimunerazione spettante al commissionario per lo “star del credere” può essere, per volontà delle parti, corrisposta in modo autonomo sotto forma di compenso speciale, od anche conglobata nella provvisione, la quale sarà necessariamente maggiore di quella prevista dall’art. 1733 c.c.”. (Cass. 6 ottobre 1970, nr. 1802, MFI, 1970, 1802).

La ricerca della natura dogmatica della clausola dello “star del credere” ha portato a diverse interpretazione. Quella corrente è che con il patto contrario, che prevede la responsabilità del mandatario per l’insolvenza del terzo col quale egli abbia contratto, configuri una responsabilità per garanzia fideiussoria, per cui il regime applicabile è quello ritagliato sulla fideiussione (Minervini 1957, 109; in senso contrario Luminoso 2007, 124). Altra corrente di pensiero ravvisa un’ipotesi di aggravamento della responsabilità del mandatario (Bile 1961, 135; Carnevali 1990, 8; Luminoso 1984, 355) e tale posizione è condivisa anche in giurisprudenza come emerge dalla seguente decisione: “Poiché la funzione dello star del credere, previsto dall'art. 1736 c.c., è quella di attribuire al commissionario, nei confronti del committente, una specifica responsabilità - per l'esecuzione dell'affare - più intensa e rigorosa di quella che gli incombe in base alle regole comuni ed alla quale corrispondono, da un lato, un'adeguata autonomia nella promozione e nella stipula delle compravendite e, dall'altro, un congruo compenso per lo specifico rischio assunto, nulla esclude che detto commissionario possa assumere, con lo - star del credere -, l'intera responsabilità del buon fine dell'affare, senza che ciò comporti il mutamento del contratto da commissione in compravendita”. (Cass. 28 novembre 1981, nr. 6352, MFI, 1981, 6352).

Nel caso in cui il mandante sia stato indennizzato dal mandatario per l’inadempimento del terzo, resta inteso che tale mandatario può surrogarsi nei diritti verso il terzo.

L'altra fattispecie normativa che ha come conseguenza la responsabilità del mandatario, è costituita dal fatto che il mandatario abbia colpevolmente contratto con una persona insolvente. In base al disposto dell'art. 1715 c.c., tale colpevolezza del mandatario deve

emergere da due presupposti da accertarsi con riferimento al momento della conclusione dell'atto gestorio, ovvero: che l'insolvenza del terzo fosse nota al mandatario e che il mandatario avrebbe potuto rilevare tale insolvenza. Si tratta di un'ipotesi di responsabilità propria, non di garanzia, diversa quindi da quella dipendente dalla convenzione dello star del credere e che è giustificata dall'esigenza di sanzionare un comportamento negligente del mandatario con conseguente obbligazione al risarcimento del danno patito dal mandante. (Bile 1961, 134; Carpino 2007, 78; Dominedò 1964, 128; Luminoso 2007, 123).

CAPITOLO VI