Deviazioni consentite dal mandato (art 1711, II comma, c.c.)

La norma dell’art. 1711, II comma, c.c. consente al mandatario di discostarsi dalle istruzioni ricevute, in presenza dei seguenti presupposti: sopravvenienza di circostanze ignote al mandante, impossibilità per il mandatario di comunicare in tempo il sopraggiungere di queste circostanze; situazione tale da consentire di ritenere ragionevolmente che, se conosciute, il mandante avrebbe dato la sua approvazione.

Per quanto attiene le “circostanze” che legittimano la deviazione, queste possono essere non soltanto “sopravvenute”, ma anche “antecedenti” o “contemporanee” alla conclusione del mandato. Infatti il presupposto fattuale della fattispecie normativa è che quelle indicate dalla norma in esame siano “circostanze ignote al mandante”. Il problema interpretativo consiste nel verificare il tenore della deviazione dalle istruzioni del mandante consentita al mandatario. E’ orientamento costante che, qualora le circostanze lo impongono, il mandatario abbia non solo la facoltà ma addirittura, se il caso lo richieda, l’obbligo di discostarsi dalle istruzioni ricevute e l’obbligo di astenersi dall’eseguire l’incarico ricevuto, tutto questo in applicazione del dovere di diligenza e dell’obbligazione di salvaguardia che grava sul mandatario. In giurisprudenza si trovano conferme di questo orientamento come risulta dalla seguente massima: “L'ordine di borsa per l'acquisto di azioni nella forma del contratto a premio semplice, denominato dont (contratto che conferisce all'acquirente la facoltà di scegliere, entro un determinato termine di scadenza, fra il ritiro dei titoli acquistati, dietro pagamento del prezzo maggiorato del premio, o il recesso dall'acquisto di detti titoli con abbandono del premio), determina per chi lo riceve - quale che si ritenga essere la natura dell'ordine di borsa, e anche se si dubiti trattarsi di un vero e proprio mandato

all'acquisto - un dovere di esecuzione connotato da obblighi di diligenza, la quale si riferisce anche all'esercizio della facoltà di scelta sopra richiamata, e di rispetto dei principi di correttezza e buona fede, che presidiano ogni tipo di esecuzione contrattuale e che, in ogni ipotesi di gestione di affari altrui, sono caratterizzati dalla diligenza richiesta in tema di mandato dagli art. 1710 ss. c.c.; ne consegue che ai medesimi principi si ricollega anche l'obbligo, specificamente previsto dal comma 2 dell'art. 1711 c.c., di discostarsi dalle istruzioni ricevute (ancorché eventualmente queste siano rigide e specifiche) solo quando si profilino circostanze nuove, che non sia possibile comunicare al mandante in tempo utile, ma in presenza delle quali sia ragionevole presumere l'approvazione del medesimo mandante”. (Cass. 20 dicembre 2005, nr. 28260, MGC, 2005, 12). Nello stesso senso è la decisione sul caso in cui un consorzio aveva incaricato la Banca di accreditare una somma di dollari su un conto transitorio per la partecipazione ad un appalto. La banca aveva provveduto all’acquisto di dollari in un giorno in cui la quotazione di questa moneta aveva avuto un rialzo anomalo. Di qui la richiesta di condanna della Banca al risarcimento dei danni. Portata la questione davanti alla Suprema Corte questa ha così motivato la sua decisione: “Con il secondo motivo, denunziandosi violazione o falsa applicazione degli artt. 1710, primo comma e 1711, secondo comma, c.c., nonché vizio di motivazione, si deduce che la Corte d'appello, affermando che la previsione di discostarsi dal mandato contenuta nel secondo comma dell'art. 1711 c.c. non concreta un obbligo ma che il mancato esercizio di detto potere concreta violazione dell'obbligo di diligente esecuzione del mandato previsto dall'art. 1710, primo comma, c.c., ha omesso di rilevare: che la facoltà del mandatario di discostarsi dal mandato importa per lui il solo obbligo di non eccedere i limiti del mandato e che il criterio di diligenza è posto a tutela anche del mandatario nella previsione dell'art. 1711, secondo comma, c.c., e pertanto l'eventuale errore da costui commesso nell'esecuzione sarebbe irrilevante, essendo per contro decisivo al fine l'accertamento dell'uso della diligenza impiegata nel ponderare le esigenze del mandante con le circostanze concrete sopravvenute. Il motivo è infondato. La Corte d'appello, dopo aver affermato che il discostarsi dal mandato non costituisce un obbligo, e quindi costituisce una facoltà, ha individuato il difetto di diligenza del mandatario nel non aver agito in conformità al ragionevolmente presunto volere del mandante. La Corte cioè ha affermato che la facoltà del mandatario non può estendersi fino a comprendere un suo comportamento che diverga da quello che il mandatario stesso ragionevolmente debba presumere sarebbe stato il comportamento voluto dal mandante. E siffatta interpretazione deve ritenersi corretta poiché la norma, disponendo che "il mandatario può discostarsi

dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante... facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua approvazione", correla il discostarsi dal mandato al - sia pur presunto ragionevolmente - volere del mandante in tal senso. Tale volere cioè, se ragionevolmente presunto dal mandatario, nella considerazione del legislatore assume sempre valore prevalente: e ciò per la ovvia considerazione che è l'interesse del mandante che è in gioco, e quindi sarebbe contrastante con il principio di autodeterminazione e di disponibilità spettante a ciascuno che i suoi interessi siano regolati in maniera diversa da quella da lui ritenuta. La correttezza dell'interpretazione trova conferma nella sentenza di questa Corte n. 12647-1995, la quale ha affermato che l'uso del verbo "può" nella norma "stia unicamente a sottolineare il margine di discrezionalità tecnica (sempre inerente a valutazioni di questo tipo), ma non certo ad escludere l'obbligatorietà giuridica, per il mandatario, dei comportamenti suggeriti da una scelta tecnica correttamente concepita". (Cass. 26 febbraio 1998, nr. 2079, GC, 1998, I, 929).

Ancora in giurisprudenza si veda la seguente massima: “Il mandatario deve curare diligentemente l'interesse del mandante. Il sopravvenire di circostanze nuove e idonee a riflettersi sull'interesse dedotto in contratto impone per prima cosa al mandatario di comunicare dette circostanze al mandante. Qualora la tempestiva comunicazione non sia possibile, sorge per il mandatario l'obbligo di discostarsi dalle istruzioni ricevute nel caso in cui la verifica della loro congruità alle nuove emergenze approdi ad una valutazione negativa. L'attenersi ancora a quelle istruzioni, lungi dal configurare un corretto adempimento degli obblighi contrattuali, costituisce per il mandatario una violazione del dovere di diligenza”. (Cass. 11 dicembre 1995, nr. 12647, GI, 1997, I, 1, 518).

CAPITOLO VII

LE OBBLIGAZIONI DEL MANDANTE