Esattezza ed inesattezza dell’esecuzione della prestazione del mandatario

La genericità dell’obbligazione del mandatario è inversamente proporzionale all’esistenza di istruzioni, originarie o successive, del mandante intese a specificare il contenuto dell’obbligo di prestare del gestore.

Nelle ipotesi in cui gli elementi dell’atto gestorio risultino indicati dettagliatamente nel mandato (c.d. specifico o rigido) lo svolgimento dell’attività esecutiva richiederà un minor sforzo da parte del

mandatario, dovendo questi indirizzare la propria condotta secondo modalità già definite, cosicché salvo il sopravvenire di circostanze nuove, al mandatario non resterà che attenersi, di massima, alle dichiarazioni determinative del mandante. Mano a mano che la predeterminazione degli elementi del negozio gestorio si fa meno ricca e puntuale, maggiore è il margine di discrezionalità lasciato al mandatario e quindi l’ambito di espansività del criterio della diligenza cui il medesimo deve uniformarsi nell’esercizio delle sue scelte. All’estremo opposto, ovvero in presenza di un mandato c.d. generico, può accadere che il mandatario si trovi a dover operare senza avere ricevuto dal mandante, in relazione a tutti o alcuni elementi dell’atto gestorio, istruzioni specifiche. In relazione a queste ultime fattispecie occorre distinguere a seconda che si siano o meno verificate circostanze nuove capaci di influire sullo svolgimento del rapporto. Nel primo caso il mandatario dovrà richiedere istruzioni al mandante (art. 1710, II comma, c.c.) e, non essendovi il tempo, avrà l’obbligo, in base al suo prudente apprezzamento, di astenersi dall’agire oppure di compiere l’atto discostandosi da eventuali istruzioni originariamente ricevute (art. 1711 c.c.), in modo tale da realizzare l’interesse perseguito dal mandante con quel concreto mandato. Nelle altre ipotesi, fermo restando che in caso di incertezza su come operare il gestore ha comunque l’obbligo, in forza del dovere di diligenza, di domandare istruzioni al mandante, egli sarà tenuto ad attuare l’interesse obiettivo del mandante emergente dal mandato, interesse che il mandatario dovrà ricostruire secondo i canoni di diligenza e buona fede.

Occorre affrontare le problematiche che attengono alla natura dell'inadempimento delle obbligazioni del mandatario, e ciò al fine di identificare i rimedi destinati a tutelare la posizione giuridica del mandante.

Secondo consolidato orientamento l'espressione “inadempimento” ricopre fenomeni diversi quali l'inadempimento totale, l'adempimento inesatto, il ritardo, distinzione questa che viene riproposta in materia di mandato (Carnevali 1990, 8; Carpino 2007, 86; Luminoso 2007, 83). Viene osservato infatti che: “Interessano qui, evidentemente, non soltanto i fatti che diano luogo ad una inattuazione totale e definitiva del rapporto, ma anche quelli che determinano una inesatta attuazione. Si tratterà il più delle volte di inadempimenti o di inesatti adempimenti di singole obbligazioni scaturenti dal contratto di mandato, senza che si possa tuttavia escludere la configurabilità di violazioni della lex contractusi di natura differente, noto essendo che non tutte le possibili inesecuzioni del contratto si traducono nell'inadempimento di obbligazioni”. (Luminoso 2007, 183).

Secondo i principi generali (artt. 1181 e 1218) perché si abbia esatto adempimento dell’obbligazione ex art. 1703 c.c. il mandatario deve

eseguire la prestazione con puntualità e precisione in perfetta corrispondenza al suo contenuto astratto.

In quest’ottica il primo comma dell’art. 1711 c.c. stabilisce infatti che il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato e che in caso diverso l’atto esorbitante resta a suo carico, sempreché il mandante non lo ratifichi. In questa sede è sufficiente rilevare che come il compimento di un atto difforme dall’oggetto dell’incarico costituisca un inesatto adempimento che viene dalla legge equiparato (art. 1711, I comma, c.c.) ad un inadempimento totale (art. 1181 c.c.), con gli ordinari effetti sfavorevoli per il mandatario non adempiente. Non è tuttavia da credere che l’unico profilo sotto il quale possa essere valutata l’esattezza dell’esecuzione della prestazione del mandatario sia quello della conformità o meno dell’atto gestorio al mandato. Data la complessità e l’articolazione del contegno dovuto dal mandatario, sono configurabili in vero ipotesi di inesatto adempimento da parte di lui pur in presenza di atti gestori del tutto rispondenti, in sé considerati, alle istruzioni impartite dal mandante. Ciò si verifica, in particolare, quando il gestore, pur avendo posto in essere un atto il cui contenuto corrisponde perfettamente all’oggetto del mandato, sia comunque venuto meno, sotto altri profili, all’obbligo di diligenza o all’obbligo di buona fede nello svolgimento dell’attività gestoria o sia incorso in violazione di un’obbligazione accessoria, cagionando un pregiudizio al mandante (c.d. abuso di mandato). Si pensi al caso in cui il mandatario, pur concludendo un affare nei precisi termini stabiliti nel mandato, abbia però provocato al mandante un onere di spese accessorie che avrebbe potuto evitare con l’uso di maggiore oculatezza o abbia procurato al mandante, per propria leggerezza o imperizia, danni diretti al suo patrimonio.

Due ipotesi specifiche di inesatto adempimento del mandatario che non necessariamente presuppongono un eccesso di mandato, connesse alla trasgressione da parte del gestore dell’obbligo di diligenza, sono previste dalla stessa norma dell’art. 1710, II comma, c.c. e dall’art. 1711, II comma, c.c. Qualora il mandatario non renda note al mandante, pur potendo, circostanze da questo ignorate che possono influire sull’attuazione dell’oggetto dell’incarico e ponga in essere l’atto gestorio conformemente alla descrizione contenuta nel mandato, ci si trova di fronte infatti ad un’inesatta attuazione della condotta debitoria nonostante la perfetta corrispondenza tra contratto gestorio e oggetto del mandato. L’art. 1711, II comma, c.c., per il caso in cui sopravvengono circostanze ignote al mandante le quali non possano essergli comunicate in tempo che facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso avrebbe dato la sua approvazione, permette al mandatario di deviare l’oggetto del mandato. La dottrina ha chiarito che in tale eventualità il mandatario, in base ai generici obblighi di diligenza e buona fede, non soltanto può, come dispone la norma, ma

a seconda dei casi deve discostarsi dalle istruzioni ricevute od anche astenersi dall’attuazione dell’incarico, ove le concrete circostanze lo consiglino. Orbene, qualora il mandatario, in presenza delle condizioni richieste dalla norma, anziché deviare dal mandato o soprassedere dall’esecuzione delle stesso compia un atto conforme alle originarie previsioni del mandato, si avrà, ancora una volta, inesatto adempimento senza c.d. eccesso di mandato.

Alla stregua della nozione di mandato di cui all'art. 1703 c.c. possono essere individuate due categorie di “fatti imputabili al mandatario”, ovvero quelli che si riferiscono all'obbligazione avente ad oggetto il compimento dell'attività gestoria e quelli che attengono alle obbligazioni dirette ad attribuire al mandante (nel mandato in nome proprio) i risultati dell'atto gestorio.

Si possono così modulare distinte ipotesi di “inadempimento”, ovvero, con riferimento al compimento dell'attività gestoria si possono individuare casi di inadempimento totale in presenza di mancato compimento dell'atto o degli atti gestori, oppure in ipotesi di esecuzione dell'atto gestorio senza la volontà di compiere un'attività gestoria per conto altrui, senza cioè l'animus aliena negozia gerendi; oppure casi di adempimento inesatto come l'ipotesi di compimento di atti conformi a quanto previsto dall'incarico, ma con comportamento negligente del mandatario con conseguente pregiudizio economico per il mandante oppure l'ipotesi di compimento di un'attività gestoria in modo difforme da quanto previsto nel programma di mandato (c.d. eccesso di mandato). Invece nell'ambito delle obbligazioni finalizzate al ritrasferimento del risultato dell'attività gestoria si possono avere ipotesi di inadempimento totale o parziale dell'obbligazione di consegnare i beni acquistati per conto del mandate, inadempimento dell'obbligazione di rimettere al mandante interessi e frutti; inadempimenti dei negozi di “puro trasferimento” in favore del mandate e qualsiasi altro comportamento destinato a sviare gli effetti finali e gli effetti traslativi a favore del mandante.

La tutela dell'interesse creditorio del mandante di fronte all'inadempimento del mandatario è assicurata da rimedi che discendono dalla disciplina delle obbligazioni e del contratto in generale (rimedi generali) e da mezzi di tutela disposti dalla disciplina speciale del contratto di mandato (rimedi speciali).

I rimedi generali di difesa comprendono: l'azione di esatto adempimento, l'azione di responsabilità contrattuale con conseguente condanna al risarcimento dei danni (art. 1218 c.c.), la risoluzione per inadempimento giudiziale o di diritto secondo quanto previsto dagli artt. 1453 ss. c.c.; l'eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.), l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre (art. 2932 c.c.); il recesso per giusta causa.

correlazione ad inadempimenti del mandatario sono: quello di non riferibilità al mandante degli atti compiuti dal mandatario in modo difforme da quanto prescritto dall'incarico, c.d. eccesso di mandato, come previsto dall'art. 1711, I comma, c.c.; quello della revoca del mandato per rimediare ad inadempimenti della parte incaricata del compimento dell'atto gestorio, secondo quanto previsto dagli artt. 1723 – 1726 c.c.; i rimedi disposti dall'art. 1727 c.c. in caso di rinuncia del mandatario al mandato senza preavviso.