Il sistema normativo delle obbligazioni delle parti nel contratto di mandato

Tra gli effetti inter partes nascenti dal mandato un posto di rilievo occupano gli effetti di natura obbligatoria, ovvero le obbligazioni a carico del mandante e del mandatario.

Nella disciplina codicistica, alle “Disposizioni generali” degli artt. 1703 – 1709 c.c., seguono due paragrafi le cui rubriche annunciano “Delle obbligazioni del mandatario” (artt. 1710 -1718 c.c.) e “Delle obbligazioni del mandante” (artt. 1719 – 1721 c.c.).

Il sistema degli artt. 1710 -1721 c.c. si limita in realtà a regolare solo alcuni aspetti specifici delle obbligazioni delle parti del mandato, ciò avviene nella prospettiva della specialità del tipo contrattuale, pertanto tali norme richiedono l'integrazione degli effetti (art. 1374 c.c.) con quanto previsto dalla disciplina generale sia sulle obbligazioni sia sul contratto.

La necessità del ricorso alla disciplina delle obbligazioni e del contratto è affermata innanzitutto nell'ottica dell'adempimento e in tale ambito, si avverte il particolare richiamo alle clausole generali della diligenza (art. 1710 e 1716 c.c.), della correttezza (art. 1715 c.c.) e della buona fede (art. 1735 c.c.).

Anche la dottrina ha evidenziato che: “L'esecuzione del mandato rimane disciplinata dalle regole generali dettate dal codice civile in materia di adempimento (artt. 1176 ss.), talune delle quali ricevono in tal sede una specifica applicazione. Appaiono in particolare implicitamente richiamate (dall'art. 1710, I comma, c.c.) la norma di cui all'art. 1176 c.c., (dall'art. 1711, I comma, c.c.) la disposizione dell'art. 1181, e (dall'art. 1717 c.c.) le norme di cui agli artt. 1180 e 1228 c.c.”. (Luminoso 2007, 136).

La rilevanza nell'attuazione del rapporto di mandato della disciplina generale dei contratti si coglie attraverso questa sintesi: “Non vi è dubbio che un rilievo di primo piano debba attribuirsi, in materia di esecuzione del mandato, anche alla regola di correttezza e buona fede (in senso oggettivo) (artt. 1175 e 1375 c.c.). Prescindendo qui dalle incertezze dottrinarie in ordine alla individuazione del criterio distintivo tra diligenza e buona fede, certo è comunque che quest'ultima costituisce una regola di condotta, destinata anche al creditore, diretta a regolare il comportamento dei soggetti nei reciproci confronti, al fine di assicurare l'osservanza dei canoni di

solidarietà e di lealtà nello svolgimento del rapporto obbligatorio. Buona fede e correttezza raggiungono una particolare intensità nel mandato, poiché esso si caratterizza per l'affidamento ad uno dei soggetti della cura di un affare appartenente all'altro soggetto”. (Luminoso 2007, 137).

E' stato inoltre rilevato che: “Il mandatario, in applicazione degli artt. 1175, 1366 e 1375 c.c. potrà essere gravato da obblighi non espressamente previsti nel contratto, ma derivanti appunto, dall'applicazione della normativa di correttezza”. (Carpino 2007, 66).

Si tratta di un profilo che anche la giurisprudenza ha saputo cogliere, affermando il valore che assumono queste clausole generali per dirimere controversie su casi specifici: “In tema di adempimento delle obbligazioni ed in ipotesi di esecuzione del mandato, sia il mandante che il mandatario devono comportarsi, nell'adempimento delle rispettive obbligazioni contrattuali, secondo le regole della correttezza". (Cass. 13 ottobre 2003, nr. 15273, Dresp. 2004, 679). L'occasione di rimarcare l'operatività delle clausole generali di correttezza e di buona fede, unitamente a quella di diligenza, è fornita dal particolare contenuto del mandato. Così nel mandato conferito ad un intermediario finanziario per l'acquisto di titoli è stato affermato che: “L'ordine di borsa per l'acquisto di azioni nella forma del contratto a premio semplice, denominato dont (contratto che conferisce all'acquirente la facoltà di scegliere, entro un determinato termine di scadenza, fra il ritiro dei titoli acquistati, dietro pagamento del prezzo maggiorato del premio, o il recesso dall'acquisto di detti titoli con abbandono del premio), determina per chi lo riceve - quale che si ritenga essere la natura dell'ordine di borsa, e anche se si dubiti trattarsi di un vero e proprio mandato all'acquisto - un dovere di esecuzione connotato da obblighi di diligenza, la quale si riferisce anche all'esercizio della facoltà di scelta sopra richiamata, e di rispetto dei principi di correttezza e buona fede, che presidiano ogni tipo di esecuzione contrattuale e che, in ogni ipotesi di gestione di affari altrui, sono caratterizzati dalla diligenza richiesta in tema di mandato dagli art. 1710 ss. c.c.”. (Cass. 20 dicembre 2005, nr. 28260, MGC, 2005, 12).

Con riguardo infine ad un mandato avente ad oggetto la gestione di titoli azionari, i giudici hanno fatto ricorso alla disciplina dell'adempimento delle obbligazioni e dell'esecuzione del contratto in generale: “In tema di mandato conferito a fine di gestione di titoli azionari, la diligenza del mandatario, al pari della buona fede e della correttezza nell'esecuzione della prestazione dovuta (art. 1710, 1175, 1375 c.c.), assume un contenuto particolarmente pregnante, trattandosi di contratto che conferisce ad una delle parti una posizione (peculiare e) preminente (essendole rimesso il potere di

controllo dell'andamento del mercato azionario), così che il rischio connaturato alle operazioni finanziarie convenute "ab origine" ed in modo generico con il "dominus" va rettamente distribuito alla stregua delle suddette regole di integrazione del contratto applicate secondo canoni particolarmente rigorosi, non potendosi confondere l'aleatorietà delle operazioni di borsa con la "rovinosità" delle medesime e con il puro ed ingiustificato azzardo da parte dell'agente - mandatario, dovendo, in tal caso, al cospetto di eventuali, ingenti perdite subite dal mandante (ed ammesse dal mandatario stesso), ritenere l'agente tenuto alla prova di aver eseguito l'incarico con la dovuta diligenza, tenuto conto dei rischi naturali delle operazioni (e non evitabili nonostante un comportamento improntato alla dovuta prudenza ed avvedutezza)”. (Cass. 15 gennaio 2000, nr. 426 D&G – Dir. e giust., 2000, 3, 62).

Altro aspetto problematico del sistema delle obbligazioni delle parti nel contratto di mandatario è rappresentato dallo squilibrio sul piano disciplinare fra la posizione del mandante e quella del mandatario: “La fase attuativa del mandato coinvolge solo marginalmente il mandate, mentre pone in primo piano l'attività del mandatario. La ragione per la quale i profili esecutivi del mandato toccano in maniera preponderante le prestazioni a carico del mandatario si collega alla circostanza che il mandante a parte l'adempimento dell'eventuale obbligazione di compenso è tenuto soprattutto a cooperare all'esecuzione del contratto in suo favore”. (Luminoso 2007, 133).

Inoltre occorre evidenziare la differenza tra la disciplina giuridica della posizione del mandate e quella del mandatario, infatti nella sfera giuridica del mandatario si ravvisano obbligazioni, mentre nella sfera del mandante oltre ad obbligazioni vi sono anche oneri di cooperazione.

La rilevanza pratica di questa distinzione emerge di fronte alla inattuazione del rapporto di mandato ed alla prospettazione dei diversi mezzi di tutela delle singole parti. Per quanto attiene la posizione del mandante, di fronte all'inadempimento, all'inesatto adempimento o al ritardo dell'altra parte, egli dispone di mezzi di tutela che discendono sia dalla disciplina delle obbligazioni o del contratto in generale, sia dalla disciplina speciale del contratto di mandato.

Il mandatario invece ha un duplice interesse, ovvero quello che il mandante adempia alle proprie obbligazioni e quello che il mandante cooperi nella realizzazione del proprio interesse creditorio, cioè renda possibile l'adempimento di tutte le sue obbligazioni (per esempio accettando il ritrasferimento dei risultati dell'attività gestoria).

Quindi il mandatario non solo dispone dei mezzi di tutela che l'ordinamento fornisce a fronte di un inadempimento, ma anche di

quelli previsti a fronte di un rifiuto di cooperazione del creditore, come si ha negli artt. 1206 e ss. c.c. o nell'art. 2932 c.c.

Occorre precisare che nell'ambito del mandato si possono distinguere obbligazioni essenziali, obbligazioni principali ed obbligazioni accessorie o secondarie.

Obbligazioni della prima specie sono quelle che nascono dai caratteri del tipo contrattuale e che quindi non possono mai mancare. Nell'ambito del rapporto di mandato siffatta natura può riconoscersi soltanto all'obbligazione del mandatario di compiere l'attività gestoria (art. 1703 c.c.), in difetto della quale non ci si potrebbe configurare un negozio di mandato.

Le obbligazioni principali sono quelle che pur potendo mancare, quando sono presenti esprimono aspetti centrali del tipo negoziale e si collegano perciò a risultati finali fondamentali nell'economia del profilo funzionale del tipo. Si pensi all'obbligazione del mandatario di rimettere al mandante quanto abbia a conseguito dall'attività gestoria (art. 1713, I comma, c.c.) e alle obbligazioni del mandante di rimborsare o anticipare al mandatario i mezzi occorrenti per l'esecuzione del mandato, di tenerlo indenne da ogni conseguente perdita economica, e di corrispondere il compenso in caso di mandato a titolo oneroso (art 1719 e 1720 c.c.).

Le obbligazioni accessorie o secondarie, la cui fonte può essere legale o pattizia, sono quelle che rivestono un ruolo funzionalmente subordinato e strumentale rispetto agli effetti essenziali ed a quelli principali. Ne sono esempi le obbligazioni del mandatario di rendiconto, di comunicazione o informazione su eventi sopravvenuti, di custodia.

La rilevanza della distinzione emerge soprattutto in relazione alla derogabilità convenzionale delle norme che prevedono le singole obbligazioni, dato che l'eventuale esclusione pattizia di un'obbligazione essenziale altera sempre il tipo legale, l'eliminazione di obbligazioni principali in alcuni casi lascia inalterato il tipo ed in altri lo snatura, mentre nessuna influenza in tal senso ha un intervento modificativo sulla disciplina delle obbligazioni accessorie.

2) L'obbligo di compiere l'atto gestorio e la c.d. identificazione