Il contenuto dell’informazione

Per quanto attiene all’informazione resa, essa deve basarsi sulle migliori conoscenze scientifiche ed avere ad oggetto il rapporto tra i costi ed i benefici del trattamento che il medico intende eseguire sul paziente⁷⁶⁰. Mancando una disciplina generale dell’informazione, autorevole dottrina ritiene che questa lacuna possa essere colmata

757 Un modulo dettagliato di consenso è insufficiente ad assicurare il venir meno della litigiosità, in quanto il paziente vive come un’ingiustizia il fatto di non aver ricevuto informazioni per lui importanti o di aver malinteso il contenuto del documento. In tale ipotesi, il medico avrebbe buone possibilità di non soccombere in giudizio, perché potrebbe portare a propria difesa la firma del paziente in calce ad un corretto ed esauriente modulo informativo, ma sarebbe comunque esposto al pericolo di essere citato per danni, o indagato o querelato, oltre all’alea di ogni processo, il che rappresenta di per sé una pena per il medico, ed un problema angosciante per il sistema sanitario sia sul piano umano che su quello organizzativo e della qualità del servizio.Si vedaG. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

758 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

759 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

760 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

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attraverso l’applicazione analogica delle linee-guida di buona pratica clinica che regolano la materia di sperimentazioni cliniche⁷⁶¹. Tuttavia, tale criterio non ha trovato seguito in giurisprudenza, la quale ha ricostruito autonomamente l’insieme di informazioni da fornire al paziente. Anche quando l’intervento è di routine⁷⁶², il professionista è tenuto ad informare il suo assistito sul quadro clinico, sui benefici attesi ed i rischi prevedibili del trattamento terapeutico, anche se poco rilevanti sul piano delle percentuali, nonché sui rischi ed i benefici di eventuali alternative diagnostiche o terapeutiche, in modo tale che il paziente possa scegliere liberamente e consapevolmente a quale metodica sottoporsi⁷⁶³. Al riguardo, la dottrina maggioritaria ritiene che il concetto di completezza dell’informazione non deve essere inteso nel senso di dare in ogni caso il massimo delle notizie disponibili, altrimenti si burocratizzerebbe anche la somministrazione del più blando farmaco⁷⁶⁴. Quindi, la quantità di informazioni deve aumentare proporzionalmente all’importanza dei beni coinvolti ed ai coefficienti di rischio della prestazione sanitaria⁷⁶⁵. Del resto, se le informazioni tendono a tutelare la libertà di autodeterminazione, è evidente che la loro quantità e precisione debbano essere tanto maggiori quanto più è equilibrato il rapporto tra costi e benefici del singolo trattamento. L’aspetto più delicato riguarda i rischi gravi, ma in termini percentuali minimi⁷⁶⁶. Secondo la giurisprudenza di legittimità, l’informazione cui è tenuto il medico riguarda “i soli rischi prevedibili e non anche gli esiti anomali, al limite del fortuito, che non assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit (…)⁷⁶⁷. Rilievo assume l’importanza degli interessi e dei beni in gioco, non potendosi consentire tuttavia, in forza di un mero calcolo statistico, che il paziente non venga reso edotto di rischi, anche ridotti, che incidano gravemente sulle sue condizioni fisiche o, addirittura, sul bene supremo della vita”⁷⁶⁸. La giurisprudenza di merito ha precisato tale principio affermando sia che il paziente deve essere informato anche di rischi intorno al 1%, sia che gli “esiti anomali”, su cui non c’è obbligo di informazione, sono “ricollegabili ad una situazione soggettiva del paziente

761 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

762 L’art. 33 c.d.m. afferma che l’informazione deve avere ad oggetto la diagnosi, la prognosi, le prospettive, i trattamenti alternativi e le prevedibili conseguenze delle scelte operate. Si veda G. M.

Vergallo, op. cit., 119 ss.

763 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

764 F. Giunta, “Il consenso informato all’atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche”, op. cit., 388. In senso contrario, V. Fresia, “Luci ed ombre del consenso informato”, Riv. It.

Med. Leg., 1994, 900. Si veda G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

765 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

766 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

767 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

768 Cass. civ., n. 14638 del 2004. Si veda G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

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non prevedibile con i mezzi diagnostici a disposizione e con riferimento ai dati anamnestici del paziente stesso”⁷⁶⁹. Dunque, la diligenza richiesta nell’adempimento dell’obbligo di tutelare la libertà di autodeterminazione del paziente non è diversa da quella cui il medico è tenuto a salvaguardare la salute del malato stesso⁷⁷⁰. Questo orientamento presta il fianco a due critiche. In primis, se gli “esiti anomali” consistono esclusivamente nei rischi imprevedibili, è pleonastico indicarli come limite all’obbligo d’informazione: non si può informare un soggetto di un pericolo imprevedibile⁷⁷¹. Inoltre, “l’operatore sanitario deve contemperare l’esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remotissima eventualità, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento”⁷⁷². Infatti con questa affermazione si lascia intendere che il medico deve personalizzare l’informazione in relazione allo stato d’animo o alle peculiari condizioni del singolo paziente, mentre, imponendo di informare l’assistito di tutti i rischi prevedibili, anche intorno all’1%, la giurisprudenza detta al medico una regola di comportamento generale e non suscettibile di adattamenti in chiave di personalizzazione dell’informazione⁷⁷³. Tuttavia, non esiste una normativa che imponga al medico di informare il paziente anche di remoti rischi, e nemmeno il codice deontologico si pronuncia in tal senso. Di conseguenza, questo aspetto della responsabilità medica non può essere valutato in una logica di colpa specifica, ma secondo i noti criteri della colpa generica⁷⁷⁴. Pertanto, l’eventuale condanna del medico non può essere fondata sul fatto di non aver comunicato al paziente rischi intorno all’1%, bensì sulla dimostrazione che tale omissione integri una negligenza o un’imperizia⁷⁷⁵. A questa prova si giunge mediante il consolidato criterio di ripartizione dell’onere probatorio in responsabilità medica. Se ne deduce che non può essere ritenuto

769 Trib. Bologna, 13 aprile 2006, www.personaedanno.it sostiene che “il dovere di informazione da parte del medico configura l’adempimento di un’obbligazione di diligenza che, sia pure nei limiti propri della diligenza specifica ex art. 1176 c.c., comma secondo, si arresta in ogni caso ai limiti di conoscibilità”. Si veda G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

770 A. Lanotte, ne “L’obbligo di informazione: adempimento di un “dovere burocratico”?”, in Dann.

Resp., 2006, 537, evidenzia che la quantità di informazioni da trasmettere all’interessato “deve essere proporzionale alla valutazione dei parametri attinenti la sfera soggettiva del paziente (emotività, cultura, ecc.), al fine di promuovere la massima adesione alle proposte diagnostico-terapeutiche”. Vedi G. M.

Vergallo, op. cit., 119 ss.

771 G. M. Vergallo, op. cit., 119 ss.

772 Cass. civ., n. 14638 del 2004. Si veda G. M. Vergallo, op. cit., 122 ss.

773 G. M. Vergallo, op. cit., 122 ss.

774 G. M. Vergallo, op. cit., 122 ss.

775 Trib. Genova, n. 542 del 2006, afferma che “deve aversi riguardo alle ragioni dell’incompletezza dell’informazione, perché non è detto che in ogni caso la lacuna comporti una “colpa” del sanitario. Qui entrano in gioco diversi fattori, che vanno dalla negligenza vera e propria ai casi in cui l’informazione sia ritenuta superflua per ragioni di impostazione terapeutica oppure per l’esigenza di non indurre parossistico timore presso un paziente particolarmente emotivo”. Si vedaG. M. Vergallo, op. cit., 122 ss.

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responsabile il medico il quale dimostri che la mancata informazione di rischi remoti era legata alle condizioni del paziente, avendo dedotto dal dialogo con questo elementi tali da ritenere che la conoscenza di tale rischio lo avrebbe potuto portare a rifiutare una terapia necessaria, seppur non urgente⁷⁷⁶. Imponendo al medico di informare sempre tutti i pazienti anche in ordine a rischi remoti, si finisce col frustrare l’esigenza di personalizzazione del contenuto dell’informazione, vietando al medico di adattarlo alla situazione, anche psicologica, del singolo paziente, e col considerare giuridicamente corretta la condotta del medico che si limiti a trasmettere le stesse informazioni a tutte le persone da sottoporre al medesimo trattamento⁷⁷⁷. Quindi, anche per indurre il professionista ad una maggiore attenzione alla persona del malato, appare necessario che la comunicazione dei pericolo anche lontani avvenga solo quando le circostanze del caso concreto escludono il rischio che il paziente rifiuti la terapia medicalmente necessaria⁷⁷⁸. Un altro aspetto merita di essere menzionato. Quando il comportamento del paziente successivo all’intervento rileva ai fini del “risultato” o per evitare complicazioni, come avviene soprattutto in particolari interventi (estetica, chirurgia rifrattiva con l’utilizzo del laser, ecc.), egli deve essere adeguatamente informato e consigliato qualora non fosse sua intenzione seguire scrupolosamente l’iter chirurgico suggeritogli e tale comportamento dovesse compromettere gravemente la guarigione e quindi il risultato⁷⁷⁹. L’informazione deve riferirsi anche ai pericoli ed alle conseguenze dell’eventuale scelta di non sottoporsi ad alcun trattamento. Infatti, secondo la giurisprudenza, poiché il paziente ha diritto di “privilegiare il proprio stato attuale”, il medico deve metterlo in condizione di conoscere il quadro clinico e le relative potenzialità evolutive che si verificherebbero nel caso in cui non fosse eseguita alcuna terapia⁷⁸⁰. In mancanza di tale informativa, il consenso ed il rifiuto sono invalidi, anche se adeguate sono le informazioni sul trattamento proposto e sulle sue alternative⁷⁸¹. Infatti, la decisione del paziente è indubbiamente viziata o assunta in modo non pienamente consapevole, se egli non è messo in condizioni di bilanciare il rapporto tra i costi ed i benefici di tale terapia con le conseguenze della scelta di rinunciare al

776 G. M. Vergallo, op. cit., 122 ss.

777 G. M. Vergallo, op. cit., 122 ss.

778 Ciò è confermato dalle linee-guida di buona pratica clinica delle sperimentazioni, secondo cui il medico deve informare il soggetto di tutti i rischi del trattamento sperimentale, mentre per le alternative terapeutiche l’informazione deve essere circoscritta ai “rischi importanti”, D.M. 15 luglio 1997. Si veda G. M. Vergallo, op. cit., 122 ss.

779 G. M. Vergallo, op. cit., 122 ss.

780 G. M. Vergallo, op. cit., 124 ss.

781 G. M. Vergallo, op. cit., 124 ss.

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trattamento⁷⁸². In sostanza, la valutazione del paziente circa l’accettabilità dei rischi di un determinato intervento non è condizionata solo dai potenziali benefici del trattamento stesso, ma anche dalla gravità delle conseguenze cui si espone astenendosi da qualsiasi terapia⁷⁸³. L’informazione, proseguendo, non deve essere troppo tecnica, in quanto non ha lo scopo di colmare il divario di conoscenze fra il medico ed i suoi interlocutori, bensì quello di stabilire tra di loro un’ “alleanza”, ossia una condivisione di obiettivi in un clima di reciproca fiducia. Dunque, l’informazione è obbligatoria anche quando il paziente svolga a sua volta la professione di medico⁷⁸⁴. Necessario è, in conclusione, includere nella trattazione che il codice di deontologia all’art. 33 stabilisce che l’obbligo di informazione debba estendersi a tutte le notizie, anche a quelle che, per la loro drammaticità, possono determinare nel paziente uno sconvolgimento tale da mettere in pericolo l’efficacia delle terapie o addirittura la sua disponibilità a sottoporvisi⁷⁸⁵. Tale evenienza, tuttavia, è scongiurata dalla stessa norma deontologica che impone al medico di adottare una terminologia non traumatizzante, valorizzando gli elementi della speranza⁷⁸⁶. Un accreditato orientamento dottrinario ritiene che nei casi in cui la rilevazione della verità riguardo alle condizioni di salute del paziente interferisca “con il buon esito della terapia, il silenzio dell’operatore medico può essere scriminato, in presenza di circostanze adeguate, dall’art. 51 c.p., da quell’adempimento del dovere funzionale al dovere del medico di tutelare al meglio la salute o la guarigione del suo paziente”⁷⁸⁷. In senso contrario, altra dottrina evidenzia due motivi a sostegno dell’obbligo di comunicare anche le prognosi infauste. In primo luogo, facendo credere al paziente che il suo male non è grave, lo si può indurre a sottovalutarlo ed a trascurare le cure, che invece potrebbero essere trovate anche in un altro ospedale⁷⁸⁸. Ciò comporterebbe la violazione dell’art. 32, comma 1, Cost. Inoltre, il dovere di rispetto della persona, sancito dall’art. 32, comma 2, impone di portare a conoscenza dell’assistito fatti che riguardano la sua stessa sopravvivenza. Infatti, celandoli, si impedisce all’individuo di curare altri fondamentali interessi, come la redazione delle volontà testamentarie e l’adempimento di precetti religiosi o di doveri civici⁷⁸⁹. Proprio per rispettare il malato, occorre prestare attenzione alle modalità con cui adempiere

782 G. M. Vergallo, op. cit., 124 ss.

783 G. M. Vergallo, op. cit., 124 ss.

784 App. Roma, 24 gennaio 2006. Si veda G. M. Vergallo, op. cit., 124 ss.

785 G. M. Vergallo, op. cit., 124 ss.

786 G. M. Vergallo, op. cit., 124 ss.

787 G. M. Vergallo, op. cit., 125 ss.

788 G. M. Vergallo, op. cit., 125 ss.

789 G. M. Vergallo, op. cit., 125 ss.

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l’obbligo di dire la verità, preferendo una rilevazione per gradi della prognosi infausta⁷⁹⁰.