Disciplina generale - L’ANTIGIURIDICITÀ: CATEGORIA RICOSTRUITA ALLA LUCE DELL’INTERO DELL’

2 L’ANTIGIURIDICITÀ: CATEGORIA RICOSTRUITA ALLA LUCE DELL’INTERO DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO DELL’INTERO DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO

2.5 Disciplina generale

Terminata la ricostruzione dell’antigiuridicità e delle cause di giustificazione, anche attraverso alla determinazione dei confini dell’istituto rispetto alle limitrofe cause di esclusione della punibilità in senso lato, può procedersi in questa sede all’esame delle norme del Codice penale che ne dettano la disciplina generale³⁵⁶. Si tratta delle disposizioni di cui agli artt. 55 e 59 c.p., cui si aggiungono le disposizioni di diritto processuale penale che prendono espressamente in considerazione gli effetti della sussistenza di una causa di giustificazione³⁵⁷. Sono molteplici le disposizioni attraverso le quali il legislatore ha assegnato rilevanza alla sussistenza di cause di giustificazione in relazione alle fasi fondamentali in cui si sviluppa il procedimento penale, dalle indagini preliminari alla fase della decisione. Assume rilevanza, tra quest’ultime, il disposto dell’art. 385 c.p.p., ai sensi del quale “L’arresto o il fermo non è consentito quando, tenuto contro delle circostanze del fatto, appare che questo è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in presenza di una causa di non punibilità”³⁵⁸. Nonostante il riferimento specifico alle scriminanti di cui all’art. 51 c.p., infatti, per “ciascuna causa di non punibilità” deve intendersi ogni altra causa di giustificazione disciplinata dal Codice penale; attraverso la citata disposizione, dunque, si impedisce alla polizia giudiziaria di comprimere, anche solo temporaneamente, la libertà personale dei cittadini, quando emerga che il fatto commesso, pur integrando gli estremi di un fatto tipico di reato, non presenti carattere di

354 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.

355 Si tratta di un orientamento che non ha avuto seguito nella successiva giurisprudenza di legittimità. Si veda F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.

356 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.

357 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. G. Conso-V. Grevi-M. Bargis, “Compendio di procedura penale”, Padova, 2018, op.cit.

358 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.

antigiuridicità, perché scriminato. Allo stesso modo, l’art. 273 c.p.p. sancisce che

“Nessuna misura cautelare può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione”, tutelando l’indagato nel corso del procedimento penale³⁵⁹. Inoltre, l’art. 129 c.p.p., pur non facendo espresso riferimento alle scriminanti, obbliga il giudice penale, “In ogni stato e grado del processo” a dichiarare con sentenza che “il fatto non costituisce reato”, quando riconosca la sussistenza di una causa di giustificazione³⁶⁰. Il Codice di procedura penale fa invece espresso riferimento alle cause di giustificazione nel già menzionato art. 530 c.p.p., che disciplina la sentenza di assoluzione e prevede, al comma terzo, che “Se vi è la prova che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di giustificazione o di una causa personale di non punibilità ovvero vi è dubbio sull’esistenza delle stesse, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione a norma del primo comma”. Infine l’accertamento delle cause di giustificazione, in specie dell’adempimento di un dovere e dell’esercizio di un diritto, nella sentenza di assoluzione che abbia acquisito valore di giudicato, produrrà effetti vincolanti “nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno”, ai sensi dell’art. 652 c.p.p. Procedendo all’esame delle norme del Codice penale che disciplinano la loro applicazione³⁶¹, si ricorda nuovamente che le cause di giustificazione hanno natura oggettiva, differenziandosi dalle cause di esclusione della colpevolezza e dalle cause soggettive di non punibilità. Tale carattere oggettivo incide sul regime di imputazione, inoltre, delle scriminanti che, ai sensi del primo comma dell’art. 59 c.p. “sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute, o da lui per errore ritenute inesistenti”. Non occorre pertanto che il soggettivo attivo, al momento del compimento del fatto tipico, fosse consapevole della sussistenza di una causa di giustificazione che, ciò nonostante, eliderà l’antigiuridicità della condotta³⁶². La disposizione del primo comma è dunque espressiva del medesimo

359 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.;G. Conso-V. Grevi-M. Bargis, “Compendio di procedura penale”, Padova, 2018, op.cit.

360 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.;G. Conso-V. Grevi-M. Bargis, “Compendio di procedura penale”, Padova, 2018, op.cit.

361 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.; T. Padovani, “Diritto penale”, Milano, 2018, op. cit.; C.

Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, op. cit.; G. Conso-V. Grevi-M. Bargis,

“Compendio di procedura penale”, Padova, 2018, op.cit.

362 Si pensi al caso in cui il soggetto agente abbia intenzionalmente ucciso una persona, senza tuttavia sapere che quest’ultima stava per esplodere un colpo di pistola contro di lui: ove il soggetto attivo avesse percepito le intenzioni delittuose della propria vittima sarebbe stato consapevole di poter agire per legittima difesa; nonostante tuttavia non si sia accorto di essere bersaglio della propria vittima, e abbia commesso il fatto con l’intenzione di ucciderla per motivi diverse, potrebbe ciò nonostante usufruire della causa di giustificazione della legittima difesa ai sensi del primo comma dell’art 59 c.p.; tanto in ragione del regime obiettivo di operatività della scriminante, che prescinde dalla consapevolezza del soggetto

principio di prevalenza del dato obiettivo e dell’insufficienza ai fini della responsabilità penale delle intenzioni delittuose del reo, che trova espressione al primo comma dell’art.

49 c.p., in forza del quale “Non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che esso costituisca reato”. Il comma quarto³⁶³ dell’art. 59 c.p. disciplina invece l’ipotesi speculare in cui non sussiste una causa di giustificazione, ma l’agente ritiene che esista per errore; se nel caso disciplinato dal primo comma, dunque, sussiste il dato obiettivo, ma manca la percezione soggettiva della scriminante, nell’ipotesi di cui al quarto comma la situazione è inversa, essendo solo rappresentata, per errore, da parte del soggetto attivo, la sussistenza di una causa di giustificazione, che in realtà esiste solo nella sua mente. Dottrina e giurisprudenza definiscono tale ipotesi come “scriminante putativa”³⁶⁴ poiché la scriminante è solo ritenuta esistente dal soggetto attivo ma non sussiste nella realtà. Ciò nonostante, la norma in esame prevede che “Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui”, consentendo così la produzione dell’effetto scriminante anche in assenza di un’effettiva causa di giustificazione ³⁶⁵. Ciò che rileva ai fini dell’accertamento dell’antigiuridicità della condotta non è, in questo caso, il dato obiettivo, bensì la percezione che il soggetto abbia avuto delle circostanze in cui è avvenuta la condotta³⁶⁶. La norma prevede tuttavia che “se si tratta di errore penale”, Milano, 2019, op. cit. Si veda F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

364 Dal latino “putare” che significa “credere, ritenere”. Si veda F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.

F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

365 Si ponga il caso di Tizio, passeggiando di notte e sotto una pioggia assordante, per un vicolo buio, si imbatta in un uomo, mentre si dirige nella sua direzione brandendo un oggetto che appare essere un bastone; Tizio, convintosi che l’uomo intenda rapinarlo, estrae un’arma di cui è in possesso ed esplode una serie di colpi, ferendolo gravemente, per scoprire immediatamente dopo che si tratta di Caio, il suo vicino di casa, che gli si era avvicinato per offirgli riparo con l’ombrello. In un’ipotesi simile manca, sul piano oggettivo, una causa di giustificazione, nella specie riconducibile alla legittima difesa, poiché l’ipotizzato aggressore era animato da tutt’altre intenzioni e non brandiva un’arma. Si veda F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

366 Ne consegue che Tizio non potrà essere ritenuto responsabile per aver volontariamente cagionato lesioni a Caio, scambiandolo per un malintenzionato e quindi ritenendo di agire in presenza della scriminante della legittima difesa. Si veda: G. Marinucci, “Fatto e scriminanti”, Note dommatiche e politico-criminali, 1983; A. Cavaliere, “L’errore sulle scriminanti”, Napoli, 2000, il quale risente dell’impostazione di Roxin, secondo il quale nel caso di errore sulle scriminanti viene meno il “dolo d’illecito”. Una parte minoritaria della dottrina, influenzata dall’orientamento diffuso nell’ambito della dottrina tedesca, sostiene che l’errore sulle scriminanti non incida sul dolo del fatto, che rimarrebbe integro, ma determinerebbe un errore sull’illiceità valutabile autonomamente nell’ambito della colpevolezza: per questa impostazione, contrastante però nel nostro ordinamento col disposto dell’art. 59,

determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”³⁶⁷; in questo modo il legislatore ha inteso prevenire un utilizzo distorto della norma, precisando che l’errore circa la sussistenza di una causa di giustificazione deve risultare incolpevole, ricorrendo altrimenti la responsabilità per colpa del soggetto attivo, quando il reato sia punibile a titolo colposo. Diversamente, sarebbe sufficiente addurre un errore in merito alla sussistenza di una scriminante invero inesistente per andare esenti da responsabilità penale; attraverso l’ultimo inciso del comma quarto, invece, il legislatore ha richiesto che l’errore debba essere ancorato ad elementi di carattere oggettivo, legati alla fattispecie concreta ed alle modalità in cui si è svolto il fatto tipico, tali da ritenerlo scusabile³⁶⁸. Qualora invece il soggetto attivo, in considerazione delle circostanze del caso concreto, fosse in grado di avvedersi che non sussisteva alcuna causa di giustificazione al momento della condotta e, pertanto, sia incorso in un errore per propria colpa, risponderà penalmente del reato commesso ma solo quando il legislatore ne preveda la punibilità a titolo di colpa³⁶⁹. Non potrà ravvisarsi una scriminante putativa ed il reo risponderà del fatto a titolo di dolo, quando invece emerga che, alla luce delle caratteristiche del fatto commesso, il soggetto agente non potesse percepire l’assenza di una causa di giustificazione, sì da escluderne la mera colpa e da ravvisarne una piena intenzione delittuosa, che consentirà di affermarne la responsabilità penale in giudizio³⁷⁰. Del pari non potrà operare il disposto del quarto comma dell’art. 59 c.p. quando la scriminante sia soltanto presunta ma non ritenuta sussistente per errore. La dottrina, recepita dalla giurisprudenza, ha infatti evidenziato la differenza tra le ipotesi genuine di scriminante putativa, legate cioè all’errore del reo circa la sussistenza di una causa di giustificazione inesistente, e le cc.dd. scriminanti

ultimo comma, si veda D. Santamaria, “Lineamenti”, Milano, 1996; C. Fiore, “Diritto penale”, Napoli, 1993; M. Donini, “Illecito e colpevolezza”, Milano, 1991. Vedi F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.

F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

367 Si veda: C. F. Grosso, “L’errore sulle scriminanti”, Milano, 1961; A. Pagliaro, “Principi”, Milano, 1972; contra A. Santoro, “La definizione del reato colposo”, in Riv. dir. penit., 1937. Si veda F.

Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op.

cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

368 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

369 Ai sensi dell’art. 42 c.p., infatti, occorre un’espressa previsione legislativa perché un fatto possa essere punito a titolo di colpa o di preterintenzione, laddove, al contrario, il dolo rappresenta il normale elemento soggettivo in materia penale. Si veda F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

370 Si pensi al caso in cui a fronte di un espresso e ripetuto dissenso della persona offesa il reo ponga in essere il fatto tipico e si difenda in giudizio affermando di aver ritenuto erroneamente di stare agendo in presenza del consenso dell’avente diritto, che scrimina il fatto ai sensi dell’art. 50 c.p. Si veda F.

Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op.

cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

presunte; quest’ultime infatti non sono ritenute esistenti dal reo in ragione di un’errata percezione del dato materiale o giuridico bensì meramente supposte in forza di una valutazione presuntiva del soggetto agente³⁷¹. In questa seconda ipotesi, dunque, non sussistono i requisiti perché operi il disposto dell’art. 59 comma quarto, c.p. poiché la condotta è stata realizzata da un soggetto che è ben consapevole di agire in assenza di una causa di giustificazione, avendo presunto che, ad esempio, il consenso sarebbe stato espresso se richiesto, e non può quindi ritenersi che sia incorso in errore³⁷². È da evidenziare che opera anche in relazione alle scriminanti putative il disposto di cui all’art. 5 c.p., in forza del quale “Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale”. Ne deriva che il reo non potrà addurre a propria discolpa un errore relativo alle norme che disciplinano, nel Codice penale, le cause di giustificazione, sostenendo di aver erroneamente ritenuto che una circostanza diversa da quelle espressamente previste dal legislatore penale producesse un effetto scriminante sulla condotta, come ad esempio lo stato d’ira o la provocazione. Del pari, non potrà assumere rilevanza un errore circa l’interpretazione delle norme penali, tale per cui il reo abbia erroneamente inteso il significato della disciplina di una scriminante³⁷³. Devono invece ritenersi ammissibili errori sul fatto, legati cioè alla percezione della situazione materiale in cui la condotta è posta in essere dal reo, nonché errori su leggi diverse da quella penale, quando abbiano cagionato un errore sul fatto che costituisce reato; si tratta delle forme di errore cui l’art. 47 c.p. riconosce efficacia scusante e che sono ritenute rilevanti anche ai fini del riconoscimento di una scriminante putativa³⁷⁴. Occorre precisare che l’errore su legge diversa dalla legge penale riguarda i casi in cui il soggetto agente incorra in un’errata interpretazione di una disposizione integratrice della fattispecie penale, che implichi pertanto un’errata percezione degli elementi costitutivi

371 Si pensi al caso in cui il soggetto attivo, mal interpretando le parole della persona offesa, commetta un fatto integrante gli estremi di un reato ritenendo di agire previo consenso dell’avente diritto; in siffatta ipotesi si è in presenza di una scriminante putativa, derivante da un errore del soggetto agente; diverso il caso in cui lo stesso fatto sia stato realizzato nella convinzione che la persona offesa, se interpellata, avrebbe senza dubbio espresso il proprio consenso. Si veda F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. F.

Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

372 In riferimento al tipo di errore a cui il legislatore assegna rilevanza ai fini del riconoscimento della scriminante putativa, operano in tal caso le medesime norme che disciplinano gli effetti dell’errore sull’elemento soggettivo del reato. Si veda F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. F. Mantovani, op.

cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

373 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.; F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

374 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.; F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

del fatto di reato³⁷⁵; Si può dunque affermare, in merito ai presupposti del riconoscimento di una scriminante putativa, che, da un lato, occorre che il soggetto attivo sia incorso in un errore, il quale se dovuto a colpa non escluderà la responsabilità a titolo di colpa per il fatto commesso, ove prevista dal legislatore, a nulla rilevando invece le mere presunzioni o supposizioni, né tanto meno gli errori prospettati in assenza di alcun elemento oggettivo che possa suffragare la difesa del reo, cioè in caso di errore meramente pretestuoso e privo di riscontri obiettivi; dall’altro, occorre che l’errore attenga al fatto di reato, in termini di percezione distorta delle circostanze storiche in cui è stata realizzata la condotta, ovvero che si tratti di erronea interpretazione di una norma diversa da quella incriminatrice e che tuttavia disciplini un elemento costitutivo, integrando la fattispecie penale³⁷⁶. Concludendo con la seconda disposizione di parte generale riguardante le cause di giustificazione, l’art. 55 c.p.

disciplina i casi di c.d. “eccesso colposo”³⁷⁷, prevendendo al primo comma che

“Quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti dagli artt. 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’Autorità ovvero imposti dalla necessità si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”³⁷⁸. Il legislatore, con la legge del 26 aprile 2019, n. 36, ha introdotto un secondo comma alla disposizione in esame, che prende in considerazione le ipotesi speciali di eccesso colposo nella legittima difesa c.d.

domiciliare, anch’essa oggetto della novella³⁷⁹. La disposizione originaria di cui al primo comma prende invece in considerazione le ipotesi in cui, in presenza di una delle scriminanti di cui agli artt. 51, 52, 53 e 54 c.p., con esclusione del consenso dell’avente diritto, il soggetto agente ponga in essere una condotta che supera, per colpa, i limiti entro cui il fatto può ritenersi scriminato, incorrendo così in responsabilità penale, a

375 Applicando tali coordinate alle ipotesi scriminanti putative, potrà ricorrere un errore su legge diversa da quella penale, ad esempio, allorché il soggetto attivo male interpreti una disposizione civilistica, ritenendo che gli attribuisca il diritto in forza del quale egli è convinto di agire. Si veda F. Caringella- A.

Salerno, op. cit., 450 ss.; F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.;

F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

376 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.; F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

377 F. Mantovani, “Diritto penale”, Milano, 2019 pag. 273 ss.; G. Fiandaca-E. Musco, “Diritto penale.

Parte generale”, Bologna, 2018, pag. 271 ss.; F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss. In argomento si veda: E. Altavilla, “Eccesso colposo”, in Noviss. dig. It, IV, Torino, 1960; G. Azzali, “L’eccesso colposo”, Milano, 1965; P. Nuvolone, “Le due forme di eccesso colposo”, in Giust. pen., 1949; M. Gallo,

“Eccesso colposo e previsione dell’evento”, in Giur. it., 1950.

378 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.; F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

379 F. Caringella- A. Salerno, op. cit., 450 ss.; F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 267 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.

titolo di colpa, ove il fatto sia previsto dal legislatore come reato colposo³⁸⁰. È possibile dunque mettere in evidenza la diversità delle ipotesi di eccesso colposo rispetto ai casi di scriminante putativa, dal momento che, pur essendo entrambe le fattispecie caratterizzate da un errore del soggetto agente, nel primo caso si tratta di un errore in executivis³⁸¹, cioè nell’esecuzione o realizzazione del fatto tipico, che supera i limiti entro cui opera l’effetto scriminante; nel secondo caso, invece, si tratta di un errore percettivo, che incide sulla sfera soggettiva e non sulla sua condotta materiale. È infatti diverso rappresentarsi per errore la sussistenza di una scriminante inesistente rispetto al superamento colposo dei limiti entro cui opera una scriminante realmente esistente³⁸². Nei casi di eccesso colposo, la colpa del soggetto agente può essere determinata da due tipologie di errore, a seconda che si tratti di un errore di giudizio ovvero di un errore materiale; nel primo caso, il soggetto agente valuta erroneamente al gravità o l’intensità dei presupposti della scriminante, ritenendo, ad esempio, che il proprio aggressore stia attentando alla sua vita nel caso i cui lo stesso miri invece a ledere un bene patrimoniale; se, dunque, in presenza di un simile errore di giudizio, il soggetto agente pone in essere una condotta difensiva che, sull’erroneo presupposto del pericolo per la propria vita, cagiona la morte dell’aggressore, avrà superato il limite di proporzione

Nel documento Dipartimento di Giurisprudenza (pagine 87-96)