La condotta del reo può assumere diverse caratteristiche a seconda della fattispecie criminosa in questione: distinguiamo i “reati di mera condotta” e i “reati evento”, i
“reati in forma attiva” ed in “forma omissiva”96. Il comportamento del reo , infatti, può assumere autonoma rilevanza penale o essere punita in quanto causativa di conseguenze ulteriori; inoltre il comportamento sanzionato può consistere in una azione ovvero omissione, a seconda che si contesti al reo di aver posto in essere una condotta da cui avrebbe dovuto astenersi ovvero di aver omesso di compiere un’azione che era tenuto a realizzare97. Per quanto riguarda l’azione si è posto il problema di stabilire se debba accogliersi la concezione naturalistica - quale complesso di movimenti materiali del reo – ovvero normativo – in termini di comportamento descritto dal legislatore.
94 F. Mantovani, “Diritto penale”, Milano, 2019, 233; Fiandaca-Musco, “Diritto penale. Parte generale”, Bologna, 2018, 267; F. Antolisei, “Manuale di diritto penale. Parte generale”, Milano, 2018, 196; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A. Salerno, op. cit., pag. 450.
95 F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A.
Salerno, op. cit., pag. 450.
96 F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A.
Salerno, op. cit., pag. 450.
97 F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A.
Salerno, op. cit., pag. 450.
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Condividendo l’accezione naturalistica dell’azione, il problema che si pone è quello di stabilire quale, tra la pluralità di comportamenti tenuti dal reo nella preparazione ed esecuzione del reato, possa considerarsi come azione autonoma e penalmente rilevante.
Le incertezze di questa tesi hanno consentito l’affermarsi dell’opposto orientamento, che assegna rilevanza ai soli comportamenti che corrispondono alla condotta tipizzata:
l’azione viene intesa dunque nella sua accezione normativa, come condotta legislativamente descritta98. L’accezione normativa di azione consente dunque di selezionare, tra le plurime azioni materiali del reo, quelle effettivamente rilevanti ai fini dell’accertamento del reato e dell’affermazione della responsabilità penale. La condotta del reo, omissiva o attiva che essa sia, corrispondente alla condotta descritta dal legislatore, in senso normativo, può assumere rilevanza penale o costituisce il presupposto causale dell’evento necessario per integrare la fattispecie criminosa99. Nella prima ipotesi il reato è di “mera condotta”, dal momento che la legge punisce la sola realizzazione della condotta, ritenuta idonea a ledere o ad esporre a pericolo il bene giuridico tutelato: esempi di reati di mera condotta sono le fattispecie di cui agli artt.
609 bis o 385 c.p., le quali puniscono rispettivamente i delitti di violenza sessuale o evasione100; Diversamente nei “reati d’evento”, la condotta del reo non è da sola sufficiente ad integrare gli estremi del reato, occorrendo invece che la stessa abbia determinato il verificarsi di un evento, autonomo e distinto rispetto al comportamento del reo. È la sola causazione dell’evento che consentirà di ritenere perfezionato il reato e
98 G. Fiandaca- E. Musco, “Diritto penale. Parte generale”, Bologna, 2018, pag 170 ss.; si prenda l’esempio di plurimi comportamenti di un sicario che si reca presso un ricettatore di armi, acquista un fucile e le annesse munizioni e successivamente affitti sotto falso nome un appartamento nelle immediate vicinanze dell’abitazione della vittima, contro cui, dopo una lunga osservazione delle abitudini di quest’ultima, esploda un colpo che ne cagioni la morte colpendola al petto; queste condotte, anche se autonome e distanziate temporalmente, non rilevano ai fini della condanna del soggetto per omicidio- assumendo al più rilevanza in termini di premeditazione- dal momento che il legislatore richiede al giudice di focalizzare l’accertamento sulla condotta che “cagiona la morte di un uomo”: ne deriva che l’azione, in questo caso, va individuata nel comportamento che ha causato il decesso e quindi nella esplisione di un colpo d’arma da fuoco che raggiunto la testa della vittima; F. Mantovani, “Diritto penale”, Milano, 2019, 100 ss.;G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.;
C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A. Salerno, op.
cit., pag. 450.
99 F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A.
Salerno, op. cit., pag. 450.
100 G. Fiandaca- E. Musco, “Diritto penale. Parte speciale. I delitti contro la persona.”, Bologna, 2018, pag. 243 ss.;F.Caringella- A. Salerno, “Manuale ragionato di diritto penale”, Roma, 2019, 513 ss.;nel primo caso il legislatore assegna rilevanza penale alla condotta violativa della libertà sessuale consistente nella costrizione, con violenza o minaccia, a compiere o subire atti sessuali; nel secondo caso, invece, è punitala condotta di evasione, cioè di volontaria sottrazione all’esecuzione di una misura restrittiva, da parte di chi sia legalmente arrestato o detenuto.
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di affermare la responsabilità del reo101. La distinzione tra i reati d’evento e i reati di condotta non è sempre agevole, per la formulazione delle norme incriminatrici spesso priva di chiarezza102. Al di là di ciò, da evidenziare è il criterio adottato per qualificare l’illecito come reato d’evento invece che di mera condotta va rinvenuto nell’autonomia tra il comportamento che costituisce la condotta del reo e le sue conseguenze: quando queste ultime rappresentano una conseguenza distinta ed ulteriore rispetto alla condotta del reo potrà infatti ritenersi che il legislatore abbia richiesto il verificarsi di un evento per il perfezionamento della fattispecie di reato. Questo non avviene quando pur a far fronte di un mutamento della realtà giuridica e materiale, quest’ultimo derivi e sia connaturato alla condotta dal reo103; Quindi anche in relazione alla nozione di evento bisogna far riferimento al dato normativo della descrizione del reato. La corretta identificazione, infatti, dell’evento del reato assume una cruciale importanza nel determinare i termini del nesso eziologico, che permette di imputare l’evento, sul piano oggettivo, alla condotta del reo. Inoltre altro elemento discusso è il significato da attribuire al termine “evento”104, che il legislatore ha voluto accogliere nel dettare la disciplina della struttura del reato, e del nesso causale. Tornando all’esame della condotta del reo, la quale è un elemento indefettibile della fattispecie criminosa, vi è un’altra distinzione che è necessario introdurre: reati in forma omissiva e commissiva.
101 Un chiaro esempio è rappresentato dalla fattispecie dell’omicidio, di cui all’art. 575 c.p., che punisce chiunque “cagiona la morte di un uomo”, incentrando il disvalore della condotta proprio sulla causazione dell’evento-morte;F.Caringella- A. Salerno, op. cit., 513 ss.
102 A titolo di esempio, l’ingiuria, prima delle depenalizzazione nel 2016, è stato oggetto di attenzione, come delitto, da parte della dottrina penale in merito alla possibilità di qualificare il reato come reato di evento o condotta. Il previgente art 594 c.p. puniva “Chiunque offende l’onore o il decoro di una persona”. Pertanto la condotta criminosa consisteva nell’offesa altrui, idonea a ledere l’onore ed il decoro della persona offesa realizzata da parte del reo, in via diretta e immediata, o attraverso l’uso del mezzo telefonico, telegrafico, ovvero con scritti e disegni diretti alla persona offesa. Le possibili modalità previste dalla norma hanno indotto parte della dottrina a considerare la fattispecie in discussione come reato d’evento quando la percezione da parte della vittima delle espressiojni offensive del suo decoro od onore non avvenisse contestualmente all’esternazione dell’offesa. F. Caringella- A. Salerno, “Manuale ragionato di diritto penale”, Roma, 2019, 513 ss.
103 Si pensi al detenuto che evade dal carcere e che a seguito della condotta evasiva si trovi in uno stato materiale di libertà. Esso è sì un evento del reato, ma non come conseguenza, bensì connaturato ed intrinseco alla condotta. Si veda F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag.
157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A. Salerno, op. cit., pag. 450.
104 G. Fiandaca- E. Musco, “Diritto penale. Parte generale”, Bologna, 2018, pag. 208; F. Mantovani,
“Diritto penale”, Milano, 2019, 233;F. Antolisei, “Manuale di diritto penale. Parte generale”, Milano, 2018, 196; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87 ss.; F. Caringella- A.
Salerno, op. cit., pag. 450.
26 1.1.2 Reati commissivi ed omissivi
Sono i reati in forma attiva quelli consistenti in un “facere” del reo, che pone in essere un comportamento attivo penalmente sanzionato; i reati in forma omissiva avrebbero invece ad oggetto un “non facere”, ossia un comportamento negativo. A tale impostazione, che considera l’omissione come dato naturalistico, in termini di non azione o inerzia, è stato opposto che il reo, anche nei reati omissivi, non si limita a non agire, ma molto spesso, agisce diversamente, tenendo cioè un comportamento diverso rispetto alla condotta prescritta105; Per tale motivo si è abbandonata l’accezione c.d.
naturalistica o materiale di omissione, facendo leva sul dato normativo, che, nei reati omissivi, prescrive in maniera espressa o implicita, in base alla formulazione della norma incriminatrice, di tenere un determinato comportamento, in mancanza del quale il soggetto si rende responsabile del reato106. Secondo l’impostazione normativa, l’omissione non si sostanzia in una inerzia, ma nel mancato adempimento all’obbligo di tenere il comportamento dovuto. In sintesi, i reati di azione consistono in una condotta attiva che viola un precetto normativo di divieto, mentre i reati omissivi sanzionano il mancato adempimento dell’obbligo di tenere un comportamento imposto dal legislatore in presenza di determinati presupposti107.
105 Si pensi ad uno dei reati omissivi per antonomasia, l’omissione di soccorso, punita ai sensi dell’art.
593 c.p.: il delitto punisce, ai sensi del secondo comma, chiunque, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, ometta di prestare assistenza o di darne immediato avviso all’Autorità. G. Fiandaca- E. Musco, “Diritto penale. Parte generale”, Bologna, 2018, 267 ss.; per i reati omissivi si veda: O. Vannini, “I reati commissivi mediante omissione; G Grasso, “Il reato omissivo improprio. La struttura obiettiva della fattispecie”; A. Cadoppi, “La distinzione fra reato omissivo proprio ed improprio”, Rilievi critici , in Studi parmensi.
106 F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A.
Salerno, op. cit., pag. 450.
107 F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A.
Salerno, op. cit., pag. 450.
27 1.1.3 I reati omissivi propri ed impropri
Approfondendo l’ambito dei reati omissivi, si distingue a seconda che il legislatore penale punisca la mera omissione da parte del reo ovvero la causazione di un evento in ragione della condotta omissiva. Nel primo caso non occorre che il mancato compimento dell’azione dovuta abbia determinato la causazione dell’evento, necessario è invece nei reati omissivi d’evento, definiti “commissivi mediante omissione”108. Infatti mentre nei reati omissivi di mera condotta, il legislatore descrive compiutamente , per il principio di tassatività, i presupposti dell’obbligo di agire e il comportamento a cui è tenuto il reo, nei reati omissivi in cui è richiesta la causazione di un evento è possibile registrare due diverse modalità di descrizione del reato109. Non sempre tuttavia il legislatore individua espressamente l’obbligo di agire: il Codice penale all’art. 40 prevede in via generale che “che non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”. La norma in questione è definita dalla dottrina e dalla giurisprudenza “clausola di equivalenza”, poiché equipara la causazione di un evento al mancato impedimento del medesimo, quando sul reo gravi l’obbligo giuridico di impedirlo. Sulla scorta di quanto detto, è possibile allora affermare che un soggetto è responsabile penalmente se, gravato dall’obbligo di impedire un evento, non si sia attivato in tal senso; qui il legislatore non ha costruito la fattispecie omissiva ma ha optato per il combinato disposto tra una norma incriminatrice d’evento e la clausola di equivalenza ex art. 40, comma secondo, che consente, a determinate condizioni, di convertire il reato d’evento in forma omissiva110. Una parte della dottrina assegna rilevanza alla diversa tecnica descrittiva dei reato omissivi d’evento, definendo i primi come reati omissivi propri e qualificando come reati omissivi impropri le fattispecie che richiedono il ricorso alla clausola di equivalenza ex art. 40, 2° comma c.p. Diversa impostazione fonda la distinzione tra reati omissivi propri ed impropri sulla struttura
108 Si veda F. Mantovani, op. cit., pag. 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin, “Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A.
Salerno, op. cit., pag. 450.
109 Una prima è rappresentata dall’art 659 c.p., che nel punire il disturbo del riposo delle persone, sanziona chiunque “non impedendo strepiti di animali, disturba le occupazioni o il riposo delle persone”:
il legislatore descrive puntualmente i requisiti in presenza dei quali il reo è tenuto ad attivarsi per impedire il verificarsi dell’evento, nonchè l’evento da impedire. F. Caringella- A. Salerno, “Manuale ragionato di diritto penale”, Roma, 2019, 513 ss.
110 Si pensi all’omicidio causato attraverso l’omesso impedimento della morte di una persona di cui il reo abbia la responsabilità (nel caso dei genitori rispetto ai figli minori). Si veda F. Mantovani, op. cit., pag 100 ss.; G. Fiandaca- E. Musco, op. cit. pag. 157 ss.; F. Antolisei, op. cit., 196 ss.; C. Roxin,
“Antigiuridicità e cause di giustificazione”, Napoli, 1996, 87; F. Caringella- A. Salerno, op. cit., pag. 450.
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della fattispecie penale, a seconda che il legislatore abbia richiesto o meno l’impedimento di un evento o abbia sanzionato la mera condotta omissiva.
Un’autorevole dottrina111 ha al riguardo evidenziato che, alla luce della peculiare disciplina dell’art. 40 e delle rilevanti implicazioni pratiche che derivano dal ricorso a questa clausola, specie in sede di accertamento dei presupposto del reato, è opportuno adottare quale criterio distintivo tra le due categorie, quello inerente alla tecnica di formulazione normativa; può affermarsi che i reati omissivi impropri sono tutti reati d’evento, poiché tutti si caratterizzano per il ricorso alla norma generale di cui all’art.
40, secondo comma, c.p., anche se non è corretto considerare tutti i reati d’evento come reati omissivi impropri, dato che esistono fattispecie omissive d’evento espressamente e puntualmente tipizzate dal legislatore, senza necessità di far ricorso alla clausola dell’equivalenza (come la contravvenzione del 659 c.p.)112.