Sezione I. La Scelta della Base giuridica e la tutela dell'Equilibrio istituzionale 59 !
2. Il contenzioso sulla Base giuridica e la Clausola di flessibilità 64 !
L’introduzione nei trattati della cosiddetta clausola di flessibilità nasce dall´esigenza di ovviare alla rigidità del principio di attribuzione, il quale potrebbe impedire alle istituzione di prendere le misure necessarie a fronte degli sviluppi del processo di integrazione.
Essa era già presente, seppur con una formulazione diversa nella versione originaria del trattato istitutivo della Comunità, all´articolo 235.
La riferibilità del principio delle competenze di attribuzione alle sole competenze disciplinate dai trattati ha in realtà trovato, fin dalle origini, una significativa attenuazione negli stessi trattati, grazie alla clausola di flessibilità che consente, a determinate condizioni, un´azione dell´Unione anche al di fuori di un´attribuzione specifica di competenza.
L´Articolo 308 prevedeva che nei casi in cui un´azione delle istituzioni risultava necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità, senza che il Trattato avesse previsto i poteri di azione a tal uopo richiesti, il Consiglio, deliberando all´unanimità, su proposta della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, poteva prendere le disposizioni del caso16.
Nel trattato di Lisbona, la clausola di flessibilità è ripresa all´interno del TFUE e precisamente nell´articolo 352, con pochi adattamenti al nuovo contesto giuridico, tale articolo ribadisce che se un´azione dell´Unione appare necessaria, nel quadro delle politiche definite dai trattati, per realizzare uno degli obiettivi dell´Unione, senza che i trattati abbiano previsto i poteri di azione richiesti a tal fine, il Consiglio, deliberando all´unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento adotta le disposizioni appropriate.
Come dimostra la prassi di applicazione dei precedenti articoli che inserivano nei trattati la clausola di flessibilità, gli atti adottati in forza di tale base giuridica possono essere di portatagenerale o provvedimenti puntuali, assumendo, a seconda dei casi, la forma di regolamenti, direttiva o decisione.
Essa copre quindi le ipotesi in cui i poteri necessari non sono desumibili da nessuna disposizione dei trattati neanche sulla base di un´interpretazione
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15 Sentenza 29 ottobre 1980, Fratelli Roquette c. Consiglio, cit. punto 33.
16 T. Hartley, The Foundations of European Community Law, 4/e. Oxford: OUP, 1998, pp37-44.
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estensiva.
L´articolo 308 TCE è stato utilizzato dalla Comunità europea per dotarsi, in settori di sua competenza di strumenti organici o normativi in nessun modo riconducibili alle disposizioni dei trattati o prima che una diversa interpretazione di una di quelle disposizioni permettesse di ritenere che lo potessero essere.
La stessa clausola ha anche consentito alla Comunità di ampliare i propri ambiti di azione, permettendo alle istituzioni di agire tanto in settori, che seppur correlati alla realizzazione di un obiettivo pur generico della Comunità, non facevano ancora oggetto di una specifica attribuzione di competenza, quanto in settori per i quali quel Trattato, pur attribuendo in astratto la corrispondente competenza, non ne regolava in concreto le modalità di esercizio.
La clausola di flessibilità è soggetta a condizioni procedurali rigorose. Il Trattato di Lisbona ha sostituito la consultazione del Parlamento con l´approvazione da parte dell’assemblea legislativa dell´atto proposto dalla Commissione e approvato all’unanimità dal Consiglio.
Il Parlamento ora non emette un parere non vincolante ma può porre il suo veto alla decisione del Consiglio.
Inoltre il Trattato d Lisbona ha esteso a tutte le proposte basate sull´articolo 352 TFUE il meccanismo di controllo del principio di sussidiarietà.
L’utilizzo della clausola di flessibilità. come vedremo in seguito, ha svolto un ruolo centrale nei conflitti interistituzionali sulla scelta delle basi giuridiche degli atti dell´Unione.
L’articolo 235 TCE stabiliva che il Consiglio, votando all'unanimità, dopo aver consultato il Parlamento, poteva adottare le misure appropriate per raggiungere uno degli obiettivi della Comunità nei casi in cui il Trattato non avesse previsto poteri specifici. La Corte ha interpretato l'articolo 235 CE in maniera restrittiva, ovvero riconoscendogli solamente la facoltà di creare strumenti che non erano specificatamente previsti dai Trattati, connotando la cosiddetta clausola di flessibilità come una clausola di necessità.17
Nella Causa 242/87 Commissione contro Consiglio, la Commissione ha chiesto alla Corte di annullare l'aggiunta dell'articolo 235TCE al fondamento giuridico, in quanto base giuridica non corretta, della decisione 87/327/CEE del Consiglio e l'ultimo considerando della decisione nel quale era contenuta la motivazione di tale fondamento giuridico.
La Commissione ha dichiarato illegittima la prassi seguita dal Consiglio, che consisteva nel modificare una proposta della Commissione, aggiungendovi un fondamento giuridico che richiedeva una votazione all'unanimità, e cioè l'articolo 235TCE. Inoltre, tale pratica, costituisce un vero e proprio sviamento delle procedure predisposte dal trattato, giacché impone un voto all'unanimità in un ambito in cui il trattato ha contemplato, come in questo caso, un voto a maggioranza semplice sulla base dell´ articolo 128 TCEE.
L'adozione della decisione Erasmus su un fondamento giuridico non corretto a
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causa dell'aggiunta dell'articolo 235TCE che costituisce una trasgressione dell'articolo 190 del trattato CEE, in quanto la base giuridica aggiunta, non è motivata in modo sufficiente preciso e dettagliato.
Secondo il parere della Commissione, quest'obbligo di motivazione andava al di là del requisito di un considerando nell'atto impugnato e in maniera particolare quando, come in questo caso il fondamento giuridico era aspramente contestato in seno al Consiglio.
La Corte, contrariamente a quanto richiesto dalla Commissione, ha affermato che "il considerando in causa esprime senza equivoci il convincimento del Consiglio sull' insufficienza dell' articolo 128 del trattato come base giuridica nella materia disciplinata dall' atto impugnato e, di conseguenza, sulla mancata previsione, da parte del trattato, dei poteri di azione richiesti, ai sensi dell' art.235. Dalle considerazioni svolte in sede di esame del primo motivo di ricorso emerge la fondatezza di detto convincimento (...) Di conseguenza il fatto che il Consiglio abbia espresso in modo succinto le ragioni del proprio convincimento, non può essere considerato un vizio di forma sostanziale comportante la nullità dell' atto in questione"18.
L’adozione di un atto comunitario è stato difficilmente giustificato dalla Commissione o dal Consiglio solamente sulla base dell' articolo 235 TCE, senza un riferimento ad un' altra base giuridica d' appoggio.
Dall’entrata in vigore dell' Atto Unico europeo la Commissione ha cambiato la sua attitudine nei confronti dell´articolo 235 TCE.
Tale articolo veniva precedentemente utilizzato dalla Commissione per evitare controversie sulla base giuridica fondante di un atto e sulle competenze della Comunità, dal momento chepoteva giustificare l' adozione di molti atti e richiedeva l' unanimità come la maggior parte delle altre disposizioni dei trattati.
In seguito all' entrata in vigore dell' Atto Unico, la Commissione ha impugnato un numero rilevante di atti adottati dal Consiglio sulla base dell' articolo 235 TCE.
La Commissione potrebbe essere portata a impugnare gli atti per evitare che sia il Parlamento a farlo nella logica della difesa del suo diritto di partecipare al processo legislativo attraverso la procedura di cooperazione.
La Commissione si è sempre dimostrata disponibile a cooperare con il Parlamento su questa materia e per la Commissione non sarebbe stato auspicabile assistere all' annullamento di un atto in seguito ad un' azione del Parlamento dopo aver negoziato per raggiungere un compromesso in seno al Consiglio che sulla base dell' articolo 235 TCE doveva adottare l´atto con una votazione a maggioranza assoluta19.
La Commissione ha quindi cercato di evitare l'utilizzo di questa base giuridica in favore di altre disposizioni che prevedevano la partecipazione del Parlamento nel processo decisionale e la votazione a maggioranza qualificata in Consiglio.
Anche la Corte di giustizia ha prestato sempre di più attenzione alla corretta
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18 Sentenza 30 maggio 1987, Commissione c. Consiglio, cit. punti 38-41.
19 M. Westlake, The Commission and the Parliament: partners and rivals in the European
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applicazione dell’articolo 235TCE20.
Prima dell' Atto Unico e del Trattato sull' Unione europea poteri specifici non erano autorizzati ad adottare atti da specifiche disposizioni dei Trattati, il che giustificava un ricorso all' articolo 235 TCE. Relativamente alle relazioni interistituzionali, le nuove procedure introdotte dal trattato sull'Unione europea hanno reso il ruolo della scelta della base giuridica ancora più decisivo per quanto riguarda la sua incidenza sull´ equilibrio istituzionale.