Il contrasto in ordine all’obbligo di dare avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia al conducente che rifiuti di sottoporsi

all’alcooltest.

Nell’anno in rassegna sembra essersi avviato il superamento del contrasto in ordine alla sussistenza o meno dell’obbligo di dare avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore per l'attuazione dell'"alcoltest" in caso di rifiuto del conducente di sottoporsi all'accertamento, essendosi consolidato l’orientamento che lo esclude sulla base del rilievo che la presenza del difensore è funzionale a garantire che l'atto in questione, in quanto non ripetibile, sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini, e non registrandosi decisioni di segno contrario (Sez. 4, n. 16816 del 14/01/2021, Pizio, Rv. 281072; Sez. 4, n.

33594 del 10/02/2021, Brunelli, Rv. 281745; Sez. 4, n. 34753 del 12/11/2020, Errico, non massimata; Sez. 4, n. 29939 del 23/09/2020, Merlino, Rv. 280028;

Sez. 4, n. 34355 del 25/11/2020, Cavalieri, Rv. 279920; Sez. 4, n. 4896 del 16/01/2020, Lachhab, Rv. 278579; Sez. 4, n. 40275 del 19/07/2019, Jaha, non massimata; Sez. 4, n. 29275 del 12/06/2019, Chatoubi, non massimata; Sez. 4, n.

34470 del 13/05/2016, Portale, Rv. 267877; Sez. 4, n. 25534 del 20/02/2019, Riso, non massimata; Sez. 4, n. 43845 del 26/09/2014, Lambiase, Rv. 260603;

Sez. 4, n. 16553 del 26/01/2011, Pasolini, Rv. 250310).

Su tale questione, fino al 2020, si era registrato un contrasto nella giurisprudenza della Corte in quanto un contrapposto indirizzo riteneva che l'avvertimento di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., dovesse essere rivolto al conducente del veicolo nel momento di avvio della procedura di accertamento

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strumentale dell'alcolemia con la richiesta di sottoporsi al relativo test, con conseguente operatività dell’obbligo di dare l’avviso in questione anche nel caso in cui l'interessato rifiutasse poi di sottoporsi all'accertamento (Sez. 4, n. 13493 del 22/01/2020, Dragna, Rv. 279003; Sez. 4, n. 5314 del 08/11/2019 - dep. 2020-, Spera, Rv. 278621; Sez. 4, n. 10081 del 14/02/2019, Verderio, non massimata sul punto; Sez. 4, n. 57354 del 11/10/2018, Munoz Rivas, non massimata; Sez. 4, n.

14651 del 21/02/2018, Nascimbene, non massimata; Sez. 4, n. 34383 del 06/06/2017, Emanuele, Rv. 270526; Sez. 4, n. 49236 del 3/11/2016, Morello, non massimata).

1.1. L’orientamento che esclude, in caso di rifiuto di sottoporsi all’alcoltest, la configurabilità dell’obbligo di dare avviso al conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore si fonda, in primo luogo, sull’interpretazione letterale del combinato disposto degli artt. 356 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc.

pen.: prevedendo tale ultima disposizione che l’avviso debba essere dato «nel procedere al compimento degli atti», il predetto combinato disposto viene interpretato nel senso che l’avviso debba essere dato allorquando ci si accinge a compiere l’alcooltest, la cui esecuzione presuppone che l’interessato vi acconsenta;

distinguendosi tra l’inizio del procedimento volto a verificare lo stato di ebbrezza, già in corso allorquando si registra il rifiuto dell’interessato di sottoporsi all’alcooltest, e il compimento dell’atto irripetibile volto a tale accertamento, che si inserisce nell’ambito del predetto procedimento e richiede il consenso dell’interessato, e rilevandosi che l’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. si riferisce specificamente all’atto e non al procedimento (Sez. 4, n. 16816 del 14/01/2021, Pizio, Rv. 28107201; Sez. 4, n. 4896 del 16/01/2020, Lachhab, Rv. 278579).

A sostegno di tale interpretazione letterale si valorizza la ratio della norma di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., volta a garantire l’eventuale presenza del difensore al compimento dell’atto a sorpresa e irripetibile, al fine di assicurare che l’atto stesso sia condotto nel rispetto dei diritti della persona sottoposta alle indagini (Sez. 4, n. 16816 del 14/01/2021, Pizio, Rv. 28107201; Sez. 4 , n.

33594 del 10/02/2021, Brunelli, Rv. 281745; Sez. 4, n. 4896 del 16/01/2020, Lachhab, Rv. 278579; Sez. 4, n. 34355 del 25/11/2020, Cavalieri, Rv. 279920; Sez.

4, n. 29939 del 23/09/2020, Merlino, Rv. 280028) rilevandosi, altresì, che

«l’anticipazione della presenza del difensore al momento della richiesta del consenso, non solo non è prevista dalle richiamate disposizioni, ma finirebbe per snaturare la funzione difensiva, che non è quella di consigliare se commettere o meno un reato (consenso no, consenso sì), ma solo di partecipare ad un atto probatorio per garantirne la legalità» (così espressamente Sez. 4, n. 16553 del 26/01/2011, Pasolini, Rv. 25031001).

Alcune pronunce, inoltre, ritengono che dalla disposizione di cui all’art. 379, comma 3, del Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice della strada

CAPITOLO I - QUESTIONI IN TEMA DI GUIDA IN STATO DI EBBREZZA

171 (secondo cui «Nel procedere ai predetti accertamenti, ovvero qualora si provveda a documentare il rifiuto opposto dall'interessato, resta fermo in ogni caso il compito dei verbalizzanti di indicare nella notizia di reato, ai sensi dell'articolo 347 del codice di procedura penale, le circostanze sintomatiche dell'esistenza dello stato di ebbrezza, desumibili in particolare dallo stato del soggetto e dalla condotta di guida») si tragga la conferma che l’inizio dell’atto assistito è successivo alla constatazione dei sintomi dello stato di ebbrezza ed al consenso a sottoporsi al test, e che il rifiuto precede l’inizio del compimento dell’atto per il quale deve realizzarsi la garanzia difensiva, viene tratta da (Sez. 4, n. 33594 del 10/02/2021, Brunelli, Rv. 281745; Sez. 4, n. 34355 del 25/11/2020, Cavalieri, Rv. 279920 Sez. 4, n. 29939 del 23/09/2020, Merlino, Rv.

280028).

Nell’ambito dell’orientamento in esame, si rileva, infine, che nella sentenza

“Bianchi” delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 5396 del 29/01/2015, Bianchi, Rv.

26302501), richiamata dalle motivazioni delle sentenze riconducibili al contrapposto orientamento, «non vi è un addentellato … nemmeno in termini di obiter dictum» che consenta di pervenire alla soluzione opposta (Sez. 4, n. 4896 del 16/01/2020, Lachhab, Rv. 278579).

1.2. Proprio su Sez. U, “Bianchi”, fa leva il contrapposto orientamento, ove si chiarisce che, “prima” di procedere all’accertamento mediante etilometro, al conducente deve essere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia. Ciò conforterebbe l’interpretazione secondo cui tale avvertimento vada dato nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale dell’alcolemia, con la richiesta di sottoporsi al relativo test, perché è in tale momento che la verifica tecnica prende avvio, cioè che si avvia il procedimento di accertamento.

1.3. Si ricorda che le Sezioni Unite, con la sentenza “Bianchi”, hanno espressamente enunciato il principio di diritto così massimato: «La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art.

114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma secondo, secondo periodo, cod. proc. pen., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado», nonché espresso quello secondo cui «in tema di disciplina della circolazione stradale, la polizia giudiziaria non ha l'obbligo di dare avviso della facoltà di nominare un difensore di fiducia alla persona sottoposta agli accertamenti qualitativi non invasivi e alle prove previsti dall'art. 186, comma terzo, cod. strada, in quanto gli stessi hanno funzione meramente preliminare rispetto a quelli eseguiti mediante etilometro e, come tali, restano estranei alla categoria degli accertamenti di cui all'art. 354 cod. proc. pen.».

Con tale pronuncia le Sezioni Unite - prima di affrontare la questione loro devoluta circa il momento oltre il quale non sia più deducibile la nullità

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conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. - hanno chiarito che tale avviso deve essere dato solo prima di procedere ad accertamento mediante etilometro, allorquando siano già emersi a carico del conducente indizi di colpevolezza in relazione al reato di guida in stato di ebbrezza, e non anche prima di sottoporre il conducente agli accertamenti qualitativi non invasivi preliminari all’acquisizione di tali elementi indiziari, trattandosi di accertamenti non riconducibili a quelli di cui all’art. 354 cod. proc. pen.

2. La forma dell’avviso e la prova dell’adempimento dell’obbligo di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen.

In tema di forma dell’avviso di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., nell’anno in rassegna è stato ribadito che lo stesso può essere dato in forma orale, in quanto nessuna norma del codice di rito ne impone la forma scritta, e anzi l'art. 357 cod. proc. pen., dettando una specifica disciplina della documentazione delle attività di cui all'art. 354 del medesimo codice di rito, presuppone l'oralità dell'atto (Sez. 4 , n. 14621 del 04/02/2021, Sforza, Rv. 280833; nello steso senso già Sez. 4 , n. 27110 del 15/09/2020, Rossi, Rv. 279958 e Sez. 4, n. 3906 del 21/01/2020, Ballori, Rv. 278287).

In proposito è stata altresì chiarita l’irrilevanza tanto della previsione della forma scritta dell’avviso prevista ad opera della circolare del Ministero dell'Interno del 29 dicembre 2005 - non costituendo la circolare, in quanto tale, fonte di diritto e non potendo, pertanto, porsi in contrasto con il dato normativo - quanto della mancata sottoscrizione da parte dell’interessato del verbale dal quale risulti che l’avviso è stato dato, poiché l'avviso è atto degli operanti che redigono il verbale, mentre la sottoscrizione della parte è necessaria solo qualora essa abbia reso una dichiarazione. (Sez. 4 , n. 14621 del 04/02/2021, Sforza, Rv.

280833; nello stesso senso, sulla seconda questione, già Sez. 4, n. 5011 del 4/12/2018 – dep. 2019 -, Bontempi, Rv. 274978).

Quanto alla prova dell'avvenuto adempimento dell'obbligo di dare avviso alla persona da sottoporre ad esame alcolimetrico della facoltà di farsi assistere da difensore di fiducia, è stato ribadito che è sufficiente che di tale circostanza sia fatta menzione in atti di polizia giudiziaria atteso il valore fidefacente degli stessi (Sez. 4, n. 3913 del 17/12/2020 - dep. 2021 -, Asunis, Rv. 280381; nello stesso senso già Sez. 4, n. 3906 del 21/01/2020, Ballori, Rv. 278287), e che, ove l’adempimento non risulti dal verbale, la dimostrazione può essere data tramite la testimonianza dell’agente operante, perché secondo quanto stabilito dall'art.115

CAPITOLO I - QUESTIONI IN TEMA DI GUIDA IN STATO DI EBBREZZA

173 disp. att. cod. proc. pen., l'annotazione di tale adempimento non è prescritta, e l'obbligo di redazione del verbale per gli atti indicati dall'art. 357, comma 2, cod.

proc. pen., (tra i quali rientrano le operazioni e gli accertamenti urgenti), nelle forme previste dall'art. 373 cod. proc. pen., non è previsto a pena di nullità od inutilizzabilità, laddove il divieto di testimonianza di cui all’art. 195, comma 4, cod. proc. pen. riguarda il contenuto delle dichiarazioni acquisite con le modalità di cui agli artt. 351 e 357, comma 2, lett. a) e b) cod. proc. pen., e non anche gli atti compiuti dall’operante (Sez. 4 , n. 18349 del 29/04/2021, Piva, Rv. 281169;

nello stesso senso già Sez. 4, n. 7677 del 6/02/2019, Minigrilli, Rv. 275148).