Misure di sicurezza

Un terzo profilo problematico riguarda l’art. 417 cod. pen., a termini del quale

«nel caso di condanna per i delitti preveduti dai due articoli precedenti, è sempre ordinata una misura di sicurezza».

Rilevasi preliminarmente che la reiterata e protratta distrazione del legislatore rischia di rendere radicalmente inapplicabile l’art. 417 cod. pen., atteso che, a seguito delle stratificazioni codicistiche, i «due articoli precedenti», cui esso seguita a riferirsi, sono, ora, gli artt. 416-bis.1 e 416-ter cod. pen.: in particolare, l’art. 416-bis.1 cod, pen., che recupera le aggravanti di mafia e l’attenuante della dissociazione ex artt. 7 e 8 d.l. n. 152 del 1991, è stato inserito dall’art. 5, comma 1, lett. d), del decreto legislativo 1 marzo 2018, n. 21, il quale tuttavia non ha aggiornato anche l’art. 417 cod. pen., identicamente a quanto già in passato era capitato allorquando l’art. 11-ter d.l. n. 306 del 1992 aveva inserito l’art. 416-ter cod.

pen.

Ad ogni modo, circa lo stato della giurisprudenza sull’art. 417 cod. pen., anche nel 2021, le due sentenze massimate che si occupano di detta previsione rendono conto di una divergenza applicativa ormai assodata, risalente a tempi non più recenti.

Secondo Sez. 1, n. 33951 del 19/05/2021, Avallone, Rv. 281999-01, infatti, l’applicazione della misura di sicurezza prevista dall’art. 417 cod. pen., «non richiede l'accertamento in concreto della pericolosità del soggetto, dovendosi ritenere operante una presunzione semplice, desunta dalle caratteristiche del sodalizio criminoso e dalla persistenza nel tempo del vincolo criminale di mutua solidarietà, che può essere superata quando siano acquisiti elementi dai quali si evinca l'assenza di pericolosità in concreto».

Secondo Sez. 1, n. 7188 del 10/12/2020 (dep. 2021), Pavone, Rv. 280804-01, al contrario, dopo la modifica introdotta dall'art. 31, comma 2, della legge 10 ottobre 1986, n. 633, l’applicazione di tutte le misure di sicurezza, compresa, per l’effetto, quella di cui all’art. 417 cod. pen., «può essere disposta, anche da parte del giudice della cognizione, soltanto dopo l'espresso positivo scrutinio dell'effettiva pericolosità sociale del condannato, da accertarsi in concreto sulla base degli elementi di cui all'art. 133 cod. pen. globalmente valutati, nonché delle allegazioni difensive, senza possibilità di far ricorso ad alcuna forma di automatismo tra condanna per il delitto di associazione di tipo mafioso ed applicazione della misura»: talché, «ai fini del suddetto concreto scrutinio, assumono rilievo, ad esempio, il ruolo occupato dal soggetto all'interno del sodalizio delinquenziale; la durata della sua affiliazione; la commissione da parte sua di un solo reato scopo o di una pluralità di essi; la natura e l'intensità dei suoi

CAPITOLO V - PERCORSI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA DI CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

123 legami con un numero limitato oppure significativo di appartenenti alla cosca; la formale condizione di collaboratore di giustizia».

Né, per amor di precisione, manca un orientamento intermedio [Sez. 6, n.

2025 del 21/11/2017 (dep. 2018), Ambesi, Rv. 272023-01], che sostiene come

«l’applicazione della misura di sicurezza prevista dall'art. 417 cod. pen. non richied[a]» – in realtà – «l’accertamento in concreto della pericolosità del soggetto, dovendosi ritenere operante, una presunzione semplice, desunta dalle caratteristiche del sodalizio criminoso e dalla persistenza nel tempo del vincolo criminale, che può essere superata quando siano acquisiti elementi, quale la collaborazione del soggetto condannato con l’autorità giudiziaria, idonei ad escludere in concreto tale pericolosità». Si noti che la natura semplice della presunzione tiene conto dell’espunzione dall’ordinamento della pericolosità sociale presunta “ex lege” ad opera dell’art. 31 della legge n. 663 del 1986 [Sez. 1, n. 6847 del 29/10/2007 (dep. 2008), Rv. 238651-01, Abbate e altri].

8.4.1. Presunzione di cui all’art. 275, comma 3, secondo periodo, cod. proc.

pen.: introduzione.

Un quarto ed ultimo profilo problematico riguarda uno dei temi processuali più dibattuti in giurisprudenza, ossia l’ambito di operatività dell’art. 275, comma 3, secondo periodo, cod. proc. pen., a termini del quale, «quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli articoli 270, 270-bis e 416-bis del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari».

Tale disposizione pone una presunzione di adeguatezza unicamente della misura massima, che, peraltro, parrebbe trovare ragion d’essere a fronte soltanto d’una contestazione di partecipazione, e non anche di concorso esterno, atteso che Corte cost., 25 febbraio 2015, n. 48, nel vigore della previgente disciplina, aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'equiparazione del concorso esterno alla partecipazione (Sez. 6, n. 14803 del 08/04/2020, Rv. 278851-01, Ruggirello).

Ulteriormente, a ben guardare, la presunzione non è unica, ma duplice:

«relativa quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari ed assoluta con riguardo all’adeguatezza della misura carceraria» [così Sez. 5, n. 51742 del 13/06/2018, Pergola, Rv. 275255-01, cui adde altresì Sez. 1, n. 23113 del 19/10/2018 (dep.

2019), Fotia, Rv. 276316-01].

A questo punto, l’esposizione deve articolarsi in due diramazioni: quella concernente la duplice presunzione considerata nella sua globalità e quella concernente presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari.

Andrea Antonio Salemme

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8.4.2. (Segue) Ambito di applicabilità della presunzione.

Rispetto alla duplice presunzione considerata nella sua globalità, essa è stata ritenuta applicabile anche al delitto tentato aggravato ai sensi dell’art. 7 d.l. n. 152 del 1991 (ora art. 416-bis.1 cod. pen.), in quanto il generico riferimento dell’art.

275, comma 3, cod. proc. pen. ai «delitti», indipendentemente dallo specifico titolo di reato, deve intendersi comprensivo di ogni delitto, sia consumato che tentato.

All’indicata conclusione aderisce Sez. 1, n. 38603 del 23/06/2021, Cannistrà, Rv. 282049-01, nella scia di Sez. 2, n. 22096 del 03/07/2020, Chioccarelli, Rv. 279771-01.

Essa tuttavia non è affatto pacifica.

Di opposto avviso, infatti, è Sez. 3, n. 7057 del 09/07/2018 (dep. 2019), B., Rv. 275006-01, che riferisce l’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. alle sole ipotesi di reato consumato ivi previste, senza alcuna possibilità di estensione alle corrispondenti fattispecie commesse nella forma tentata, a cagione della natura autonoma del tentativo.

8.4.3. (Segue) Presunzione (relativa) di sussistenza delle esigenze cautelari.

Rispetto, infine, alla presunzione (relativa) di sussistenza delle esigenze cautelari, discussa ne è l’operatività in relazione al cd. tempo silente, alla stregua di diversità di accenti che si riflettono anche nella produzione giurisprudenziale dell’ultimo anno.

Infatti, un’opinione apparentemente maggioritaria sostiene che essa «non è superata per effetto del decorso di un tempo considerevole tra l'emissione della misura e i fatti contestati qualora risultino accertate la consolidata esistenza dell'associazione, la pregressa partecipazione alla stessa dell'indagato e la sua perdurante adesione ai valori del sodalizio» (Sez. 6, n. 19787 del 26/03/2019, Bonforte, Rv. 275681-01), talché – come ultimamente precisato – è superabile

«solo con il recesso dell'indagato dall'associazione o con l'esaurimento dell'attività associativa, mentre il cd. "tempo silente" (ossia il decorso di un apprezzabile lasso di tempo tra l'emissione della misura e i fatti contestati) non può, da solo, costituire prova dell'irreversibile allontanamento dell'indagato dal sodalizio, potendo essere valutato esclusivamente in via residuale, quale uno dei possibili elementi (tra cui, ad esempio, un'attività di collaborazione o il trasferimento in altra zona territoriale) volto a fornire la dimostrazione, in modo obiettivo e concreto, di una situazione indicativa dell'assenza di esigenze cautelari» (Sez. 2,

CAPITOLO V - PERCORSI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA DI CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

125 n. 38848 del 14/07/2021, Giardino, Rv. 282131-01; Sez. 2, n. 7837 del 12/02/2021, Manzo, Rv. 280889-01).

Una diversa opinione, apparentemente minoritaria, sostiene invece che, «pur operando una presunzione "relativa" di sussistenza delle esigenze cautelari, il tempo trascorso dai fatti contestati, alla luce della riforma di cui alla legge 16 aprile 2015, n. 47, e di una esegesi costituzionalmente orientata della stessa presunzione, deve essere espressamente considerato dal giudice, ove si tratti di un rilevante arco temporale non segnato da condotte dell'indagato sintomatiche di perdurante pericolosità (cd. tempo silente), che può rientrare tra gli "elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari", cui si riferisce lo stesso art.

275, comma 3, cod. proc. pen.» (Sez. 1, n. 42714 del 19/07/2019, Terminio, Rv.

277231-01; Sez. 3, n. 6284 del 16/01/2019, Pianta, Rv. 274861-01).

Conseguentemente, e qui emerge in tutta la sua portata la permanenza delle divergenze interpretative, «il giudice ha l'obbligo di motivare puntualmente, su impulso di parte o d'ufficio, in ordine alla rilevanza del tempo trascorso sull'esistenza e sull'attualità delle esigenze cautelari, anche nel caso in cui, trattandosi di reati associativi o di delitto aggravato dall'art. 7 della legge n. 203 del 1991 (ora art. 416-bis.1 cod. pen.), non risulti la dissociazione dell'indagato dal sodalizio criminale» (Sez. 6, n. 19863 del 04/05/2021, Scozzafava, Rv.

281273-02).

Andrea Antonio Salemme

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Indice delle sentenze citate

Sentenze della Corte di cassazione

Sez. U, n. 36958 del 27/05/2021, Modaffari, Rv. 281889-01 e Rv. 281889-02 Sez. 5, n. 40294 del 05/10/2021, Madonia Salvatore Mario e altri, Rv. 282090-01

Sez. 2, n. 38831 del 17/09/2021, Cicciù, Rv. 282199-04 Sez. 5, n. 32767 del 15/07/2021, Capaldo, Rv. 281870-01 Sez. 2, n. 38848 del 14/07/2021, Giardino, Rv. 282131-01 Sez. 1, n. 38603 del 23/06/2021, Cannistrà, Rv. 282049-01 Sez. 2, n. 34615 del 10/06/2021, Desio, Rv. 281961-01

Sez. 2, n. 31920 del 04/06/2021, P.G. c. Alampi, Rv. 281811-03 Sez. 1, n. 33951 del 19/05/2021, Avallone, Rv. 281999-01 Sez. 1, n. 22751 del 06/05/2021, Ferraiuolo, Rv. 281545-01 Sez. 6, n. 19863 del 04/05/2021, Scozzafava, Rv. 281273-02 Sez. 2, n. 18875 del 30/04/2021, Auriemma, Rv. 281287-01 Sez. 5, n. 20900 del 26/04/2021, Gattuso, Rv. 281375-01 Sez. 2, n. 2390 del 01/04/2021, Aieta, Rv. 281463-02

Sez. 1, n. 19092 del 09/03/2021, P.G. c. Zambetti, Rv. 281410-01 Sez. 4, n. 11470 del 09/03/2021, Scarcello, Rv. 280703-02

Sez. 2, n. 12362 del 02/03/2021, Mazzagatti, Rv. 280997-01 Sez. 5, n. 14888 del 17/02/2021, D'Onofrio, Rv. 281040-02 Sez. 2, n. 7839 del 12/02/2021, Serio, Rv. 280890-01

Sez. 2, n. 7837 del 12/02/2021, Manzo, Rv. 280889-01 Sez. 6, n. 23241 del 11/02/2021, Barbato, Rv. 281522-02 Sez. 2, n. 32076 del 28/01/2021, P.G. c. Scola, Rv. 281959-01 Sez. 2, n. 17347 del 26/01/2021, Anfelini, Rv. 281217-07 Sez. 6, n. 4680 del 20/01/2021, Raiano, Rv. 280595-01 Sez. 6, n. 16543 del 19/01/2021, Barbaro, Rv. 281054-01

Sez. 1, n. 20135 del 16/12/2020 (dep. 2021), Ciancio, Rv. 281283-01 Sez. 1, n. 7188 del 10/12/2020 (dep. 2021), Pavone, Rv. 280804-01 Sez. 6, n. 3595 del 04/11/2020 (dep. 2021), T., Rv. 280349-02

Sez. U, n. 14535 del 19/12/2006 (dep.2007), Librato, Rv. 235910-01 Sez. U, n. 33748 del 12/07/2005, Mannino, Rv. 231670-01

Sez. U, n. 16 del 05/10/1994, Demitry, Rv. 199386-01

Sez. 2, n. 22096 del 03/07/2020, Chioccarelli, Rv. 279771-01 Sez. 6, n. 14803 del 08/04/2020, Rv. 278851-01, Ruggirello Sez. 1, n. 14823 del 28/02/2020, Balivo, Rv. 279061-01 Sez. 6, n. 18125 del 22/10/2019 (dep. 2020), Bolla Claudio

CAPITOLO V - PERCORSI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA DI CRIMINALITÀ ORGANIZZATA

127 Sez. 1, n. 42714 del 19/07/2019, Terminio, Rv. 277231-01

Sez. 6, n. 32373 del 04/06/2019, Aiello, Rv. 276831-02 Sez. 6, n. 19787 del 26/03/2019, Bonforte, Rv. 275681-01 Sez. 1, n. 15768 del 15/03/2019, Nesci e altro

Sez. 3, n. 6284 del 16/01/2019, Pianta, Rv. 274861-01

Sez. 1, n. 23113 del 19/10/2018 (dep. 2019), Fotia, Rv. 276316-01 Sez. F, n. 56596 del 03/09/2018, Balsebre, Rv. 274753-02

Sez. 3, n. 7057 del 09/07/2018 (dep. 2019), B., Rv. 275006-01 Sez. 5, n. 51742 del 13/06/2018, Pergola, Rv. 275255-01 Sez. 5, n. 26306 del 16/03/2018, Rv. 273336-01, D’Agostino

Sez. 6, n. 2025 del 21/11/2017 (dep. 2018), Ambesi, Rv. 272023-01 Sez. 2, n. 28950 del 18/05/2017, Barranca

Sez. 2, n. 18773 del 31/03/2017, Lee, Rv. 269747-01 Sez. 2, n. 8461 del 24/01/2017, De Notari, Rv. 269121-01 Sez. 6, n. 44667 del 12/05/2016, Camarda, Rv. 268677-01 Sez. 5, n. 28648 del 17/03/2016, Zindato, Rv. 267300-01 Sez. 5, n. 26699 del 25/02/2015, Maione e altri, Rv. 263989-01 Sez. 6, n. 8929 del 17/09/2014 (dep. 2015), Tagliavia, Rv. 263654-01 Sez. 6, n. 9735 del 10/12/2013 (dep. 2014), Megale, Rv. 259106-01 Sez. 1, n. 42990 del 18/09/2008, Montalto e altri, Rv. 241820-01

Sez. 6, n. 3194 del 15/11/2007 (dep. 2008), Rv. 238402-01, P.M. in proc.

Saltalamacchia

Sez. 1, n. 6847 del 29/10/2007 (dep. 2008), Rv. 238651-01, Abbate e altri Sez. 5, n. 7660 del 31/01/2007, Virga e altri, Rv. 236523-01

Sez. F, n. 38236 del 03/09/2004, Iovino, Rv. 229648-01

Sez. 2, n. 3822 del 18/11/2005 (dep. 2006), Aglieri e altri, Rv. 233327-01 Sez. 1, n. 13349 del 02/12/2003 (dep. 2004), Riina e altri, Rv. 228379-01 Sez. 5, n. 18845 del 30/05/2002 (dep. 2003), Aglieri, Rv. 226423-01 Sez. 6, n. 2402 del 23/06/1999, D’Alessandro, Rv. 214923-01 Sez. 1, n. 13008 del 28/09/1998, Bruno e altri, Rv. 211898-01 Sez. 5, n. 4307 del 19/12/1997, Magnelli, Rv. 211071-01

Sez. 6, n. 9079 del 06/06/1995, Moneleone e altri, Rv. 202186-01 Sez. 2, n. 4150 del 13/10/1983 (dep. 1984), Avantario, Rv. 164056-01 Provvedimento del Primo Presidente Aggiunto in data 17-23/07/2019 Sentenze della corte costituzionale

Corte cost., 25 febbraio 2015, n. 48

CAPITOLO VI

AFFILIAZIONE RITUALE, GRAVE INDIZIO DI PARTECIPAZIONE