La cooperazione a rete tra le autorità di regolazione dell’energia: dal CEER all’ACER

La costruzione dell’ACER rappresenta un passaggio fondamentale dell’intero “terzo pacchetto” e una novità assoluta nel panorama della governance del settore energetico. L’istituzione di un’agenzia europea, centralizzata e indipendente, per la cooperazione dei regolatori nazionali si è resa necessaria per permettere agli Stati membri di cooperare in maniera stabile e prolifica per rimuovere tutti gli ostacoli agli scambi transfrontalieri di elettricità e gas, al fine di raggiungere gli obiettivi che la politica energetica europea si pone, colmare il vuoto normativo a livello comunitario e contribuire all’efficace funzionamento dei mercati energetici interni.

L’Agenzia dovrebbe altresì «consentire alle autorità nazionali di regolamentazione di intensificare la loro cooperazione a livello comunitario e di partecipare, su base di reciprocità, all’esercizio di funzioni a livello comunitario»523. L’obiettivo primario dell’Agenzia è quello di rafforzare la regolazione europea attraverso una nuova forma di collaborazione orizzontale tra le autorità di regolazione nazionali, soprattutto al fine di

522 _{Cfr. P. Bilancia, Attività normativa delle autorità indipendenti e sistema delle fonti, in S. Labriola}

(a cura di), Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi della transizione nel diritto pubblico

italiano, Milano, Giuffrè, 1999, 175.

523 _{Regolamento (CE) n. 713/2009 del Parlamento e del Consiglio del 13 luglio 2009, considerando n.}

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intervenire in modo più deciso sul sistema degli scambi transfrontalieri, caratterizzato da un elevato gap regolatorio tra i diversi mercati domestici524.

La rimozione degli ostacoli agli scambi e la riduzione delle differenze tra i vari Stai membri nell’attuazione degli obblighi di derivazione europea rappresentano, in realtà, obiettivi perseguiti già in precedenza attraverso altre forme di coordinamento spontanee basate sulla creazione di reti tra le singole autorità nazionali. Composti da autorità nazionali di regolazione, strumentali alla produzione e acquisizione di informazioni da porre successivamente alla base dei provvedimenti di regolazione del settore, questi networks hanno successivamente iniziato a svolgere, su impulso delle istituzioni comunitarie, un ruolo di facilitazione della cooperazione orizzontale, nel perseguimento di obiettivi pubblici condivisi e determinati a livello europeo 525_{. Con l’avvio delle} liberalizzazioni in un settore come quello energetico, caratterizzato dal fondamentale ruolo svolto dalle reti nell’erogazione dei servizi e nel collegamento tra domanda e offerta, infatti, fu da subito chiaro come fosse necessario creare organismi di raccordo, in grado di garantire un più stretto coordinamento tra le autorità indipendenti nazionali con funzioni di regolazione nello stesso mercato e tra questi e la Commissione europea526.

Le prime forme di cooperazione amministrativa tra le autorità pubbliche competenti si svilupparono all’interno di sedi informali volte a realizzare un coordinamento orizzontale su base volontaria tra le ANR, i governi nazionali, le istituzioni comunitarie e gli stakeholders527. Alla fine degli anni Novanta, su impulso della Commissione, vennero creati il Forum di Firenze per l’energia elettrica (1998, European Electricity Regulatory Forum) e il Forum di Madrid dedicato al gas naturale (1999, European Gas Regulatory

524 _{L. Ammannati, L’Agenzia per la cooperazione tra i regolatori dell’energia: organismo europeo di} regolazione o di coordinamento dei regolatori nazionali?, in P. Bilancia (a cura di), La regolazione dei mercati di settore, cit., 198.

525 _{Sul ruolo e sulle caratteristiche generali dei regulatory networks, istituiti contestualmente anche in}

altri settori, v. supra, Cap. II, par. 2.1.

526 _{Cfr. F. Scuto, La governance del settore energia e gas attraverso la «rete» europea delle autorità} indipendenti, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2007, 282. G. Della Cananea, L’organizzazione comune dei regolatori per l’energia elettrica e il gas, cit., 1387-1388, sottolinea come alla base delle modifiche apportate

nel corso degli ultimi anni al sistema di governance dell’energia vi sia una chiara impostazione ideologica, secondo cui «l’Unione dovrebbe assumere la disciplina e il controllo del mercato dell’energia elettrica. L’assunto è che l’unificazione del mercato richieda quella del governo dell’energia. Più che le motivazioni addotte a sostegno di questa opzione (la dipendenza da fonti di approvvigionamento esterne, la necessità di negoziare con il cartello dei Paesi produttori di petrolio, l’OPEC), interessa il modello di pubblico potere cui essa si ispira, che è chiaramente di tipo monista. Venuta meno la coestensione del mercato e dello Stato, quest’ultimo verrebbe sostituito dall’Unione europea».

527 _{La cooperazione tra i regolatori dell’energia ebbe inizio con un incontro tra le competenti autorità}

di regolazione di Italia, Spagna e Portogallo che si riunirono di propria iniziativa a Lisbona nel 1997 e, in seguito, in altri seminari tenutisi fino al 1998.

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Forum), il cui obiettivo era quello di istituire un luogo di incontro volontario tra i regolatori nazionali interessati alla costruzione del mercato unico, favorendo un costante scambio di informazioni ed esperienze e, in alcuni casi, l’adozione di soluzioni comuni a questioni condivise (attraverso l’approvazione di codici di comportamento)528.

L’elevata informalità dei fora e l’eccessivo numero di soggetti partecipanti (e dei relativi eterogenei interessi) impedirono tuttavia che questi appuntamenti si trasformassero in reali occasioni per individuare soluzioni efficaci al regulatory gap e realizzare una regolazione maggiormente coordinata. A tal fine, nel 2000, su iniziativa delle stesse ANR, che adottarono un apposito memorandum of understanding, venne creato il CEER (Consiglio dei regolatori europei dell’energia), i cui obiettivi consistevano nella promozione, attraverso una cooperazione rafforzata, dello sviluppo dei mercati del gas e dell’elettricità; nel dialogo continuo e nello scambio di informazioni e conoscenze; nello sviluppo di approcci comuni529.

Il CEER nacque per raggiungere fondamentalmente due risultati: aumentare il peso delle autorità nazionali di regolazione a discapito di altri soggetti coinvolti nei fora530 e implementare i rapporti verticali e la collaborazione con la Commissione europea, permettendo alle ANR di parlare con una sola voce531. Ancora una volta, però, il limite operativo maggiore del CEER, indubbiamente utile per favorire l’elaborazione di posizioni comuni e lo cambio d informazioni, si dimostrò la volontarietà che caratterizzava l’attuazione domestica degli gli accordi raggiunti tra i regolatori nazionali, nonché l’assenza di una effettiva legittimazione giuridica di diritto europeo.

Per ovviare a tali lacune, la Commissione, con la decisione n. 2003/796/CE del 14 novembre 2003, istituì il «Gruppo dei regolatori europei per il gas e l’energia elettrica» (ERGEG), che si inserisce all’interno di una più ampia tendenza alla formalizzazione e

528 _{Cfr. A. Canepa, Reti europee in cammino, cit., 50.}

529 _{Ibidem, 50-51. Sul CEER, in generale, si vedano L. Ammannati, La regolazione «cooperativa» del} mercato interno dell’energia e l’organizzazione comune tra i regolatori europei dell’energia elettrica e del gas, in L. Ammannati (a cura di), Monopolio e regolazione proconcorrenziale nella disciplina dell’energia,

Milano, Giuffrè, 2005, 367 ss. P. Bilancia, L. Ammannati (a cura di), Governance multilivello, regolazione e

reti, vol. II, Milano, Giuffrè, 2008, 83 ss.

530 _{Non è un caso che, a differenza della precedente esperienza, l’impulso alla creazione del nuovo}

organismo sia giunto non dalla Commissione, ma “dal basso”, ad opera delle ANR, in prima fila quella italiana.

531 _{Così, F. Scuto, op. cit., 289. Nell’organo più importante del CEER, l’Assemblea generale, sono}

infatti rappresentati solo i regolatori nazionali degli Stati membri e da quelli dell’Area Economica Europea (EEA). L’altra struttura fondamentale dell’organismo è il Board of directors, che si compone di cinque direttori, tra cui un Presidente, con compiti di direzione e rappresentanza esterna. Il CEER si articola in cinque gruppi di lavoro: Elettricità; Gas; Singolo mercato dell’energia; Regolazione energetica del sud-est Europa; Informazione, istruzione e monitoraggio.

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istituzionalizzazione di European regulatory networks anche in altri settori chiave (come la concorrenza e le telecomunicazioni), attraverso atti di diritto europeo che ne rappresentano la base legale e ne delineano, con una più estesa delega di funzioni rispetto alle esperienze pregresse, composizione, competenze e poteri. Carattere tipico di questi organismi, inoltre, è il ruolo maggiormente significativo giocato dalla Commissione europea532.

Composto dai presidenti delle ANR e da un rappresentante della Commissione senza diritto di voto, la mission del Gruppo consiste nel favorire la consultazione e la cooperazione tra i diversi regolatori nazionali e tra questi e la Commissione, al fine di consolidare il mercato interno dell’energia elettrica e del gas attraverso una coerente applicazione delle norme europee nei diversi Stati membri e una costante consultazione dei soggetti operanti nel mercato, in primo luogo i consumatori. Ogni anno il Gruppo deve predisporre una relazione da sottoporre alla Commissione la quale, in seguito, la trasmette, eventualmente corredata da proprie osservazioni, al Parlamento e al Consiglio. La dimensione verticale della cooperazione viene, infine, ad essere rafforzata: il Gruppo, infatti, deve fornire assistenza e consulenza alla Commissione, soprattutto in riferimento alla preparazione di progetti di norme nei due settori di riferimento e su tutti gli aspetti relativi al mercato interno del gas e dell’elettricità533.

Il Gruppo è stato efficacemente definito come «un ordinamento in parte comunitario, in parte comune»534: da un lato, le norme istitutive e che regolano l’agire quotidiano del Gruppo, sono tutte norme europee; dall’altro, però, sono le autorità nazionali che, concretamente, esercitano le funzioni attribuite all’ERGEG, emanando «precetti complementari e interpretativi» e svolgendo controlli nel rispetto dei confini tracciati dal diritto comunitario, senza che la Commissione abbia alcun compito né di coordinamento dei membri, né di direzione535.

532 _{Cfr. D. Coen, M. Thatcher, Network governance and multi-level delegation: European networks of} regulatory agencies, cit., 56, che affermano come gli European Regulatory Networks (ERNs) «are given

tasks of co-ordinating national regulatory authorities through functions such as providing ‘technical’ advice to the Commission, consulting the industry monitoring compliance with EU regulation, and establishing norms and benchmarks, which are forms of soft law. However, in pushing for the creation of the ERN, the Commission, under pressure from the IRAs and the European Parliament, made a number of important concessions on its right of veto over the decisions of IRAs concerning regulatory harmonisation remedies».

533 _{Cfr. F. Scuto, op. cit., 294.}

534 _{La felice espressione è di G. Della Cananea, L’organizzazione comune dei regolatori per l’energia} elettrica e il gas, cit., 1390, e vuole testimoniare come, ad avviso dell’A., siano in realtà meri preconcetti sia

quello della assoluta indifferenza del regolatore nazionale rispetto al diritto comunitario, sia la convinzione che al fine di sviluppare una politica comune, l’Unione europea non possa che accentrare a livello comunitario tutte le funzioni normative e amministrative.

535 _{Contra, F. Scuto, op. cit., 294, che sottolinea come alla Commissione venga affidata una funzione}

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Le difficoltà maggiori dell’ERGEG sono derivate proprio dalla sua composizione, che rende necessario l’accordo di 27 membri e di più di 30 gestori di sistemi di trasmissione per esprimere posizioni comuni su qualunque argomento e, a maggior ragione, per adottare standard condivisi. Il massimo risultato ottenuto, in virtù di un approccio di graduale convergenza, è stata l’adozione di diversi codici di rete non vincolanti (grid codes), con la conseguenza che le regole tecniche valide per gli operatori elettrici differiscono ancora tra gli Stai membri536.

La necessità di liberalizzare definitivamente gli scambi transfrontalieri, favorendo un’effettiva armonizzazione normativa tra gli Stati membri e una maggiore interconnessione tra le reti537, ha spinto le istituzioni europee a superare, senza però abbandonare né ripudiare, l’esperienza dei networks, puntando invece sulla creazione di una struttura comunitaria indipendente, espressione diretta dei regolatori nazionali, ritenuti gli unici dotati della necessaria expertise tecnica e in grado di concentrare tutte le risorse funzionali a perseguire tali obiettivi538_.

536 _{Cfr. L. Ammannati, Il ruolo delle Agenzie nella regolazione del settore energetico, in V. Salvatore}

(a cura di), Le Agenzie dell’Unione europea. Profili istituzionali e tendenze evolutive, Pavia, Jean Monnet Centre of Pavia, 2011, 106.

537 _{V. G. Morbidelli, Regolazione e concorrenza nel mercato energetico, in Munus, 2011, 5, ad avviso}

del quale le reti e la loro gestione rappresentano il vero punto debole del “sistema energia”.

538 _{Cfr. L. Ammannati, L‘Agenzia per la cooperazione tra i regolatori dell’energia e la costruzione} del mercato unico dell’energia, cit., 681-682. Già prima del “terzo pacchetto” del 2009, la Commissione, con

la Comunicazione del 10 gennaio 2007, “Una politica energetica per l’Europa” (COM(2007)1), aveva proposto tre soluzioni alternative per superare le difficoltà incontrate dall’ERGEG, che non era stato in grado di garantire la governance necessaria, dal momento che la maggior parte delle norme tecniche differivano da uno Stato all’altro. Le proposte della Commissione consistevano nel «rafforzare la collaborazione tra i regolatori nazionali imponendo agli Stati membri di assegnare ai regolatori nazionali un obiettivo comunitario e introdurre un meccanismo che consenta alla Commissione di esaminare alcune decisioni dei regolatori nazionali che hanno un impatto sul mercato interno dell'energia; Rete europea di regolatori indipendenti (“ERGEG+”): nell'ambito di questo sistema, sarebbe ufficializzato il ruolo dell'ERGEG che dovrebbe strutturare delle decisioni vincolanti per i regolatori e gli operatori del mercato interessati, come gli operatori di rete, le borse elettriche o i generatori di energia, riguardanti aspetti tecnici particolari e meccanismi relativi alle questioni transfrontaliere; Istituzione di un nuovo organo unico a livello comunitario incaricato, in particolare, di adottare decisioni individuali per il mercato comunitario del gas e dell'elettricità riguardanti aspetti tecnici e di regolamentazione importanti per consentire un funzionamento efficace egli scambi transfrontalieri». La creazione dell’ACER, con le sue peculiari caratteristiche e poteri, si pone in un certo senso a metà tra il rafforzamento della rete delle ANR (ERGEG +) e l’istituzione di un nuovo e autonomo organismo di regolazione del settore. Come evidenziato anche dal considerando n. 3 del Regolamento 713/2009/UE istitutivo dell’ACER: «Il lavoro intrapreso dall’ERGEG sin dalla sua istituzione ha fornito un contributo positivo al progresso del mercato interno dell’energia elettrica e del gas naturale. È tuttavia auspicio generale del settore, ed è quanto è stato proposto dallo stesso ERGEG, che la cooperazione volontaria delle autorità nazionali di regolamentazione si svolga ormai nell’ambito di una struttura comunitaria dotata di competenze precise e del potere di adottare decisioni individuali di regolamentazione in una serie di casi specifici». L. Caianiello, I recenti sviluppi della regolazione indipendente in Europa, alla

luce del modello organizzativo emerso con l’istituzione dell’Acer, cit., 1204, evidenzia come la scelta di

istituire una nuova agenzia europea sia stata in realtà frutto di un compromesso politico tra gli Stati membri e la Commissione. Dal momento che «[l]e ipotesi prospettate dalla Commissione, di estendere i propri poteri di controllo nei confronti delle Anr oppure di creare un regolatore indipendente, si scontrano con le posizioni dei regolatori nazionali e degli Stati membri, preoccupati di non perdere parte delle loro prerogative a

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L’ACER, creato dal “terzo pacchetto” del 2009, si presenta da questo punto di vista come un ibrido, in cui la rete delle ANR viene rinforzata e collocata all’interno dell’involucro formale dell’agenzia europea, anche al fine di renderne gli atti impugnabili e giustiziabili, dal momento che il nuovo soggetto comunitario viene dotato, tra gli altri, del potere di adottare decisioni individuali vincolanti nei confronti dei terzi, i cui diritti devono dunque essere rinforzati539.