La regolazione delle infrastrutture energetiche Il ruolo degli Stati e delle Regional Transmission Organizations (RTOs)

La FERC, come visto, è un regolatore dotato di ampi poteri, soprattutto relativi alla fissazione delle tariffe e delle condizioni di accesso alle reti di trasmissione trans-statali. Negli Stati Uniti, tuttavia, non si è mai veramente sviluppato un livello di regolazione federale per la pianificazione e costruzione di infrastrutture energetiche (soprattutto elettriche), comparto che presenta attualmente «marcati elementi di policentrismo» dovuti a un’elevata frammentazione delle relative competenze tra diversi livelli di governo469.

466 _{42 U.S. Code § 7173, 7175.}

467 _{123 Cong. Rec. H5.313 (June 2, 1977).}

468 _{Cfr. E. J. Grenier Jr., R. W. Clark III, op. cit., 342, che sottolineano come il «DOE was well suited}

to propose and to advocate policy but not to provide final authorization. The FERC could provide that authorization, but it could not match DOE as a source of new policy initiatives or as a public advocate for them. Despite the “independence” and ultimate authority of the FERC in regulatory matters, it was in a weak position to defend itself, particularly during its early years, if the Administration wished to paint it as obstructionist. Thus, the FERC would be instinctively drawn toward a close relationship with the Energy Secretary, if only because a coordinated national energy policy would otherwise be unachievable».

469 _{Cfr. G. Bellantuono, I poteri dei regolatori nazionali, in G. Napolitano, A. Zoppini (a cura di),} Annuario di diritto dell’energia (2012), cit., 72, il quale pone l’accento sui riflessi negativi che tale

frammentazione e la conseguente mancanza di una strategia nazionale sulle infrastrutture, producono sugli investimenti privati e pubblici nel settore che, nonostante un aumento rispetto agli anni Novanta, rimangono ancora insufficienti a garantire un corretto sfruttamento delle energie rinnovabili e la ristrutturazione e

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La mancanza di una politica nazionale sulle infrastrutture e sugli investimenti da effettuare - campo di intervento in cui paradossalmente l’interesse pubblico, legato sia alla necessità di garantire su tutto il territorio nazionale l’approvvigionamento energetico in maniera continuativa ed efficiente, sia a quella di evitare il persistere di situazioni monopolistiche, è evidente - deriva, in primo luogo, da una carenza di centralizzazione. Tra i poteri attribuiti alla FERC, infatti, non rientra il rilascio di autorizzazioni alla costruzione di reti interstatali di trasmissione e produzione elettrica o alla realizzazione di nuovi impianti (se si escludono le sole centrali idroelettriche), né la commissione può imporre di propria iniziativa la costruzione di nuove reti.

L’assenza di un livello federale di regolazione rappresenta un problema all’interno di un contesto infrastrutturale, riguardante le reti di trasporto elettrico ad alta tensione, anziano, poco affidabile e bisognoso di investimenti. Il mercato energetico statunitense, caratterizzato da una domanda elevatissima, è in gran parte composto da operatori privati che non sempre sono anche proprietari delle reti di trasporto all’interno di una certa regione. Questi, obbligati a praticare tariffe di trasporto molto basse in base a quanto deciso a monte dalla FERC con riferimento alle tariffe wholesale (che, come detto, ha sempre privilegiato la tutela dei consumatori finali), spesso non sono in grado di rientrare delle spese sostenute e, quindi, effettuare nuovi investimenti nella costruzione ed espansione delle reti470.

Nel settore del gas naturale la situazione è diversa e più lineare. Il Natural Gas Act, infatti, attribuisce alla FERC l’autorità dideterminare se, dove e come costruire reti e impianti per trasporto interstatale di gas naturale affidandole, dunque, il ruolo di guida della pianificazione e programmazione degli interventi in materia. Ogni impresa privata

ammodernamento delle reti di trasmissione. Per raggiungere tali obiettivi, infatti, sarebbe stato necessario lo stanziamento di almeno 9 miliardi di dollari annui fino al 2020 per le reti di trasmissione e di 26 per quelle di distribuzione (la fonte citata dall’A. è Committee on America’s Energy Future, America’s Energy Future:

Technology and Transformation, Washington D.C., The National Academies Press, 2009, 592). Si veda la

decisione della Corte Suprema New York v. FERC, 535 U.S. 1 (2002), in cui è stata definitivamente confermata la costituzionalità del provvedimento.

470 _{Cfr. L. De Palacio, Nota d'informazione alla Commissione europea. Prima analisi del blackout} negli Stati Uniti e nel Canada del 14 agosto 2003. La situazione è poi resa ancora più complessa

dall’approccio in materia di politica energetica, seguito storicamente negli Stati Uniti, che «attribuiscono una importanza limitata alla gestione della domanda, il che spiega la debolezza delle misure sul versante della domanda stessa. L'energia negli USA è poco costosa, le norme di rendimento energetico sono relativamente tolleranti e i progressi realizzati in materia di rendimento, negli anni ’70 e ’80, tendono a vanificarsi». Sulla fragilità e vulnerabilità del sistema infrastrutturale statunitense, si veda inoltre il rapporto della FERC del 2014, nel quale si sostiene che basterebbe che solo nove sottostazioni elettriche considerate centrali nelle diverse aree in cui la rete elettrica americana è divisa (East, West e Texas) smettessero di funzionare per realizzare un completo blackout del Paese. Il rapporto è stato pubblicato dal The Wall Street Journal ed è disponibile all’indirizzo web https://www.wsj.com/articles/u-s-risks-national-blackout-from-small-scale- attack-1394664965?tesla=y.

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che abbia intenzione di costruire, acquistare o espandere una “natural gas facility” per il trasporto di gas destinato al commercio tra Stati, deve preventivamente chiedere e ottenere un’autorizzazione volta all’ottenimento di un certificato di “public convenience and necessity”, che la FERC rilascia solo qualora ritenga che il progetto presentato sia confacente rispetto alle esigenze di pubblico interesse471. Il potere degli Stati di bloccare la realizzazione di progetti che potrebbero avere un pesante impatto sui territori da loro amministrati è ridotto e spesso si risolve in un’attività di mera partecipazione all’interno dei procedimenti di autorizzazione condotti dalla FERC472.

L’attività di pianificazione delle infrastrutture elettriche è invece effettuata su base locale, ed è rimesso alle amministrazioni dei singoli Stati l’esercizio di poteri di autorizzazione geograficamente limitati all’interno delle tre regioni in cui la rete elettrica statunitense è suddivisa (Est, Ovest e Texas). Nel sistema giuridico americano un ruolo non trascurabile all’interno dei processi di regolazione federale (per quanto forse non adeguatamente studiato473_{) è giocato poi dalle agenzie dei singoli Stati (indipendenti o} esecutive), con competenze che replicano a livello locale quelle delle omologhe commissioni federali.

I rapporti tra il livello statale e quello federale si fondano in larga parte su un’attività di consultazione, formale e informale, che le agenzie statali possono essere chiamate a svolgere nei processi di rulemaking e adjudication federali, aumentando il grado di expertise delle IRC, non solo attraverso la rappresentazione delle problematiche territoriali, ma anche proponendo soluzioni regolatorie dettate dalla loro esperienza sul campo474. Una

471 _{21. 15 U.S.C. § 717(b) (2006). Cfr. J. M. Darby, J. M. Robins, B. L. Webb, The Role of FERC and} the States in Approving and Siting Interstate Natural Gas Facilities and LNG Terminals After the Energy Policy Act Of 2005 - Consultation, Preemption And Cooperative Federalism, in Tex. J. Oil Gas & Energy L.,

6, 2010-2011, 335 ss.

472 _{Tra il 2000 e il 2011 le compagnie operanti nel settore hanno richiesto e ricevuto autorizzazioni}

dalla FERC per la costruzione di più di 16.000 miglia di condotte interstatali per il trasporto del gas naturale. Attualmente, ci sono quasi 3 milioni di miglia di gasdotti statali e interstatali negli Stati Uniti. Cfr. A. B. Klass, The Electric Grid at a Crossroads: a Regional Approach to Siting Transmission Lines, in U.C.D. L.

Rev., 48, 2014-2015, 1908.

473 _{M. Seifter, State, Agencies, and Legitimacy, in Vand. L. Rev., 67, 2014, 443. Gli amministratori}

federali e statali condividono spesso esperienze professionali e backgrounds culturali simili. Ciò deriva dal fatto che molti membri delle commissioni federali precedentemente hanno lavorato nelle agenzie statali, con la conseguenza che, di solito, la loro sensibilità nei confronti delle istanze statali sia particolarmente sviluppata.

474 _{Nella pratica, tuttavia, la partecipazione delle agenzie statali all’attività di regolazione federale si}

rivela spesso in contrasto con gli obiettivi delle commissioni federali. In primo luogo perché gli esponenti delle amministrazioni statali sono naturalmente guidati dagli interessi dei propri Stati di origine; inoltre, perché i rappresentanti dei singoli Stati (o gruppi d’interessi locali) tendono ad “appiattire” le differenze esistenti tra loro al fine di assumere posizioni comuni ma, necessariamente, tendenti al raggiungimento di obiettivi al ribasso.

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collaborazione che, però, non appare in grado di tradursi in risultati particolarmente apprezzabili dal punto di vista della condivisione delle scelte tra il livello centrale e quello locale, anche in settori incidenti su interessi diffusi, proprio come ambiente ed energia475.

Al fine di porre rimedio a tale situazione e ai suoi riflessi in termini di minore capacità attrattiva rispetto agli investimenti privati, di cui invece il sistema di produzione e trasmissione di elettricità avrebbe bisogno, il legislatore federale e la FERC hanno messo in campo diversi interventi di rilevo nel corso degli ultimi anni, funzionali alla realizzazione di programmi, se non su scala nazionale, almeno su base regionale.

La prima azione, attuata negli anni Novanta, è stata l’istituzione delle Regional Transmission Organizations (RTOs). Con il fine di correggere un mercato elettrico tradizionalmente caratterizzato dalla presenza di compagnie verticalmente integrate, proprietarie delle reti, e operanti in modo esclusivo nei settori della produzione, distribuzione e trasmissione di energia, già nel 1996 la commissione aveva emanato il fondamentale Order n. 888476_{. Tale provvedimento era diretto a evitare che le public} utilities assumessero atteggiamenti discriminatori, negando determinati servizi di trasmissione alle imprese che delle predette reti dovessero fare necessariamente uso per erogare i propri servizi, oppure offrendo l’accesso alle infrastrutture a condizioni meno vantaggiose rispetto a quelle praticate alle proprie divisioni commerciali e operative. Questo provvedimento di liberalizzazione obbligava le public utilities a garantire un «nondiscriminatory open access» alle proprie reti di trasmissione a condizioni economiche prestabilite e trasparenti (c.d. Pro forma Open Access Transmission Tariff (OATT)477.

Il suddetto atto legislativo conteneva già i principi sui quali costituire, su base volontaria, gli Independent System Operators (ISOs), strutture indipendenti che avevano originariamente solo il compito di gestire le reti di trasmissione regionale, in maniera che l’accesso alle reti fosse garantito in modo non discriminatorio. Il successo di queste

475 _{Sulla giurisprudenza della Corte Suprema in tema di suddivisione delle competenze tra Stato}

federale e singoli stati in materia energetica si veda M. Anderson, Note: The Role of The States in Energy

Regulation, in Energy L. J., 4, 1983, 255.

476 _{Order No. 888, Promoting Wholesale Competition Through Open Access Non-Discriminatory} Transmission Services by Public Utilities; Recovery of Stranded Costs by Public Utilities and Transmitting Utilities, F.E.R.C. STATS. & REGS. 31,036, 61 Fed. Reg. 21,540 (1996).

477 _{A tutte le public utilities proprietarie, o comunque in controllo delle reti, era richiesto «[T]o file}

open access non-discriminatory transmission tariffs containing, at a minimum, the non-price terms and conditions set forth in the Order, and (…) functionally unbundle wholesale power services. Under functional unbundling, the public utility must: (1) take transmission services under the same tariff of general applicability as do others; (2) state separate rates for wholesale generation, transmission, and ancillary services; and (3) rely on the same electronic information network that its transmission customers rely on to obtain information about its transmission system when buying or selling power». Cfr. J. S. Moot, Whither

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organizzazioni spinse la FERC ad aumentare gli sforzi verso una gestione quanto più trasparente, indipendente e ispirata ai principi concorrenziali del mercato energetico all’ingrosso, espandendo le funzioni degli ISOs oltre l’esclusiva gestione delle reti di trasmissione478.

Con l’Order n. 2000 del 1999 furono quindi promosse le Regional Transmission Organizations (RTOs)479, organizzazioni no-profit sempre indipendenti dagli operatori economici che proseguirono l’esperienza degli ISOs nell’esercizio delle competenze relative alla gestione dei sistemi di trasmissione interstatale all’interno di macro-regioni, risoluzione delle congestioni attraverso strumenti di mercato e definizione delle tariffe di trasmissione480. Le RTOs acquisirono inoltre l’ulteriore funzione di coordinamento dei programmi di sviluppo, espansione e investimento delle infrastrutture a rete nelle medesime aree sottoposte al loro controllo. L’adesione alle nuove strutture, che si andavano ad affiancare agli ISOs senza sostituirli, rimaneva sempre volontaria. La FERC esercitò tuttavia una notevole pressione sulle utilities affinché vi aderissero (attraverso una sorta di sistema di comply or explain e garantendo ai soggetti partecipanti un ritorno sugli investimenti del 12%), nel convincimento che una «better regional coordination in areas such as maintenance of transmission and generation systems and transmission planning and operation» avrebbero aumentato l’affidabilità del sistema energetico e il suo livello di concorrenzialità481.

478 _{Cfr. M. H. Dworkin, R. A. Goldwasser, Ensuring Consideration of the Public Interest in the} Governance and Accountability of Regional Transmission Organizations, in Energy L.J., 28, 2007, 552, in

cui è effettuata anche un’analisi della governance delle RTOs e dei loro sistemi di finanziamento.

479 _{Order No. 2000, F.E.R.C. STATS & REGS. 31,089 (1999). Una RTO viene definite come «An}

entity that is independent from all generation and power marketing interests and has exclusive responsibility for grid operations, short-term reliability, and transmission service within a region» (art. 116).

480 _{M. H. Dworkin, R. A. Goldwasser, op. cit., 553, elencano alcune delle funzioni tipicamente svolte}

dalle RTOs: «In addition to operating the OATT, RTOs perform some, if not all, of the following tasks: Dispatch-the commands to turn on, turn off, hold in readiness, or repair significant generating units; Transmission scheduling-the decisions to open, close, or reserve transmission lines and to schedule, implement or defer desired maintenance; Planning-the projection of expected demand and potential and preferred ways of meeting that demand; Market management-conducting auctions which give participants the price signals to match scheduled load with expected demand; Market monitoring-maintaining market discipline based upon monitoring for and enforcement of sanctions for that abuse; and in the case of non- profit RTOs, the collection of billions of dollars through charges on the use of monopoly wires to be distributed to transmission owners in ways that will compensate past and incentivize future investment».

481 _{Id., 30, 999. Vedi Bangor Hydro-Electric Co., F.E.R.C. Docket No. RTOI-86-000, at 2 (July 12,}

2001), in cui si legge: «The Commission has been attempting to facilitate the development of large, regional transmission organizations since we issued Order No. 2000. We favor the development of one RTO for the Northeast, one RTO for the Midwest, one RTO for the Southeast, and one RTO for the West. Through their independence from market participants, RTOs can ensure truly nondiscriminatory transmission service and will instill confidence in the market that will support the billions of dollars of capital investment in generation and demand side projects necessary to support a robust, reliable and competitive electricity marketplace. RTOs are the platform on which our expectations of the substantial generation cost savings to American consumers are based». All’interno di ogni RTO è inoltre presente una “market monitoring unit”

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L’obiettivo generale delle nuove strutture era ed è quello di garantire che i produttori, i fornitori nel wholesale market e le compagnie che si rivolgono agli utenti finali (“load- serving entities”), siano nel complesso in grado di fornire elettricità sufficiente a incontrare la domanda dei consumatori, senza intaccare le riserve energetiche. Pur mantenendo per sé il ruolo di regolatore generale e finale del mercato energetico all’ingrosso su tutto il territorio nazionale, la FERC ha affidato alle RTOs l’ambizioso compito di determinare alcune importanti regole per i mercati regionali, tra le quali i termini dell’attività di trasmissione e, sotto l’aspetto puramente infrastrutturale, l’attività di pianificazione delle reti necessaria a supportare un adeguato utilizzo delle risorse.

A tal fine, le RTOs devono dotarsi di un piano di monitoraggio delle porzioni di mercato dalle stesse amministrate, funzionale a garantire un’adeguata e obiettiva circolazione di informazioni, che permetteranno di intraprendere le azioni necessarie ad aumentare l’efficienza del sistema482. Esse, infine, non operano esclusivamente all’interno della loro “giurisdizione”, ma anzi possono creare e promuovere lo sviluppo di spot markets regionali nuovi, che travalichino i confini geografici dell’area inizialmente loro affidata, incoraggiando altre RTOs ad adottare un metodo condiviso di definizione dei prezzi di trasmissione483.

Il successo di queste strutture nel contemperare le esigenze della produzione energetica con quelle della concorrenza, tuttavia, è stato relativo: da un lato, infatti, non sono state sempre capaci di mediare alcuni conflitti interni emersi tra i diversi interessi presenti nelle organizzazioni, soprattutto relativi ai criteri di allocazione dei costi e ai programmi di aumento dello sfruttamento delle energie rinnovabili484; dall’altro, in alcune zone del Paese, come nel sud-est o nelle aree occidentali, le RTOs non sono neanche mai state istituite485. Al contrario, il tentativo della FERC di estenderne il modello a tutti gli

che, tra le altre funzioni, riporta alla FERC eventuali problemi e violazioni commesse dai privati nel mercato di riferimento. Sul punto v. Hon. S. G. Kelly, M.F. Vouras, J. S. Amerkhaif, The Subdelegation Doctrine and

the Application of Reference Prices in Mitigating Market Power, in Energy L. J., 26, 2005, 297 ss.

482 _{Cfr. J. P. Perkins, Electric Capacity Markets and Resource Adequacy: Recommendations to} Properly Balance Competition and Reliability in RTO and ISO Regions, in Geo. Wash. J. Energy & Envtl. L.,

5, 2014, 29.

483 _{Cfr. R. Pierce, M. Trebilcock, E. Thomas, Regional Electricity Market Integration. A comparative} Perspective, in Competition & Reg. Network Indus., 8, 2007, 230.

484 _{Così, G. Bellantuono, op. cit., 76, che evidenzia come i progetti di aumento dell’utilizzo delle fonti}

rinnovabili siano stati spesso osteggiati dai gestori delle reti, interessati a perseguire lo sfruttamento delle linee ed energie tradizionali, mantenendo i medesimi margini di guadagno.

485 _{R. Pierce, M. Trebilcock, E. Thomas, op. cit., 232, affermano che le modifiche strutturali apportate}

al sistema energetico U.S.A. dall’istituzione delle RTOs «worked reasonably well in those parts of the United States in which FERC has been successful in inducing market participants to adopt the structure: the Northeast, mid-Atlantic, and Midwest. It has had no effect in the Southeast and West, where market

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Stati Uniti, con lo Standard Market Design Proposal del 2002, attraverso la definizione di regole uniche e comuni per l’intero mercato energetico all’ingrosso degli U.S.A., venne affossato dal Congresso486.