La rilettura della “dottrina Meroni” operata dalla Corte di giustizia: verso la creazione di autorità indipendenti “federali” europee?

Le agenzie e le autorità istituite nei settori finanziario, bancario, pensionistico- assicurativo, energetico e delle telecomunicazioni rappresentano una assoluta novità per l’ordinamento europeo. La loro struttura organizzativa, che assorbe elementi tipici di altre figure (agenzie europee, autorità amministrative indipendenti statali, reti di regolatori nazionali)397; la governance multilivello che coinvolge gli organismi indipendenti di settore operanti a livello nazionale; le loro caratteristiche funzionali e operative; l’indipendenza di cui godono nei confronti della Commissione e degli Stati membri, sono al centro di un «fenomeno di europeizzazione e centralizzazione non solo delle regole, ma dell’enforcement di quelle regole»398_{, che pare indirizzarsi verso la futura creazione di vere} e proprie autorità indipendenti dell’Unione399.

I nuovi organismi presentano indubbiamente elementi comuni che permettono di ricondurli a uno stesso modello ispiratore, ma anche delle evidenti differenze che non possono essere sottovalutate all’interno del predetto percorso evolutivo. I poteri decisionali dell’ACER, per esempio e come si vedrà nel seguito della presente trattazione, sono più ristretti e limitati a situazioni caratterizzate da un elevato contenuto tecnico rispetto a quelli delle tre autorità finanziarie, nelle quali l’elemento “sostitutivo” rispetto alle ANR appare più marcato. Diversa, inoltre, appare la posizione dei suddetti organismi all’interno dei rispettivi settori: nel comparto energetico è ancora la Commissione a svolgere un ruolo di

piramide si preferisce quella della rete – si trovano regolatori europei che, per la prima volta, si atteggiano non come agenzie, ma come veri regolatori indipendenti, sia dai governi nazionali, sia dalla Commissione».

397 _{L. Caianiello, op. cit., 1203.}

398 _{Così, L. Torchia, I poteri di regolazione e di controllo delle autorità di vigilanza sui mercati} finanziari nella nuova disciplina europea, cit. L’A. afferma inoltre che «gli strumenti dell’unificazione sono,

come si è già visto, gli strumenti tipici dei sistemi accentrati e, anzi, gerarchici: le procedure e le strutture comuni, i manuali unici, gli ordini, le istruzioni, le avocazioni, le sostituzioni. Non bisogna enfatizzare troppo, naturalmente, questo aspetto, perché le autorità nazionali continuano a giocare un ruolo rilevante come membri delle autorità europee, ma queste ultime dispongono sicuramente in misura molto più ampia rispetto al passato del potere di orientare, indirizzare e governare il sistema nel suo complesso, appunto più come un sistema unitario che non come un sistema composito».

399 _{E. D’Alterio, Agenzie e autorità europee: la diafasia dei modelli di organizzazione amministrativa,}

in Dir. amm., 4, 2012, 815, sottolinea come «agenzie e autorità, nonostante siano in molti casi sovrapposte o ricondotte a uno stesso genus — soprattutto in alcune esperienze nazionali —, sembrano avere nel contesto europeo caratteri identificativi e tali da consentire la loro ascrivibilità a due diverse categorie, ancorché caratterizzate da numerose sfumature interne. Il carattere dell'indipendenza costituisce, senza dubbio, uno dei principali elementi di distinzione, da cui, peraltro, deriva la differente natura dei poteri esercitati, in un reciproco gioco di condizionamenti (l'esercizio di certi poteri richiede l'indipendenza del loro titolare; l'indipendenza consente al titolare l'esercizio di certi poteri). Questo dato non esclude l'esistenza di organismi “a cavallo” tra le due categorie (come nel caso dell'Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell'energia) e un generale grado di ibridazione ed eterogeneità di queste figure».

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vigilanza generalizzata nei confronti delle autorità nazionali, mentre nei mercati finanziari si è realizzato un accentramento di poteri a favore delle tre autorità, poste in una posizione di sovraordinazione rispetto agli organismi statali400.

Il percorso è ovviamente ancora molto lungo, complicato e l’approdo non rappresenta una certezza, ma alcuni segnali sembrano muovere nella direzione indicata. È il caso della rilettura estensiva della “dottrina Meroni” che la Corte di giustizia ha effettuato in occasione del “caso ESMA” del 2014401_{, nel quale ha legittimato poteri} particolarmente incisivi e non previsti dal regolamento istitutivo in capo alla medesima agenzia.

La “dottrina Meroni” ha sempre rappresentato il maggiore ostacolo alla costituzione di veri e propri regolatori indipendenti comunitari, considerati una minaccia rispetto all’equilibrio tra le istituzioni europee. Nella relativa pronuncia, risalente al 1958, la Corte di giustizia europea ha affermato l’impossibilità di delegare poteri di regolazione a soggetti diversi dalle istituzioni previste dai Trattati, per non alterare il sistema delle responsabilità da questi previsto. Alle agenzie, dunque, potrebbero essere delegate in maniera esplicita solo poteri esecutivi preventivamente circoscritti, il cui esercizio dovrebbe essere sottoposto alla completa supervisione dell’organo delegante sulla base di criteri obiettivi prestabiliti dallo stesso, in quanto titolare delle relative competenze e responsabilità402.

Il principio di attribuzione contenuto nell’art. 5 TUE, infatti, comporta l’irrinunciabilità da parte di tutte le istituzioni europee alle prerogative e responsabilità stabilite dai Trattati, di modo che alle agenzie non possono che essere delegati poteri di

400 _{Cfr. V. Cerulli Irelli, Dalle agenzie europee alle autorità europee di vigilanza, cit., 154-155.} 401 _{Corte di giustizia UE, 22 gennaio 2014, C-270/12, Regno Unito c. Parlamento e Consiglio. In}

generale sulla sentenza, cfr. M. Chamon, The Empowerment of Agencies Under the Meroni Doctrine and

article 114 TFEU: Comment on United Kingdom v Parliament and Council (Short-selling) and the Proposed Single Resolution Mechanism, cit., 380 ss.; Id., EU Agencies: Does the Meroni Doctrine Make Sense?, in Maastricht J. Eur. & Comp. L., 17, 2010, 281 ss.; M. De Bellis, I poteri di intervento dell’Esma sulle vendite allo scoperto, in Giorn. dir. amm., 2014, 7, 692 ss.; M. Simoncini, The Erosion of the Meroni Doctrine: The Case of the European Aviation Safety Agency, in European Public Law, 2015, 309; J. P. Schneider, A common framework for decentralized EU agencies and the Meroni doctrine, in Administrative Law Review,

2009, 29 ss.

402 _{Corte di giustizia UE, 13 giugno 1958, C-9/56 e C-10/56, Meroni & Co., Industrie Metallurgiche} s.p.a. v. Alta Autorità. La CGUE ha in più occasioni confermato tale approccio nel corso degli anni. V. Corte

di giustizia UE, 12 luglio 2005, C-154/04, The Queen, ex parte Alliance for Natural Health e Nutri-Link Ltd

c. Secretary of State for Health; Corte di giustizia UE, 12 luglio 2005, C-155/04, The Queen, ex parte National Association of Health Stores e Health Food Manufacturers Ltd c. Secretary of State for Health e National Assembly for Wales; Corte di giustizia UE, 26 maggio 2005, C-301/02, Carmine Salvatore Tralli v. European Central Bank; Corte di giustizia UE, 27 gennaio 2000, T-369/94 e T-85/95, DIR International Film Srl, Nostradamus Enterprises Ltd, Union PN Srl, United International Pictures BV, United International Pictures AB, United International Pictures APS, United International Pictures A/S, United International Pictures EPE, United International Pictures OY and United International Pictures y Cía SRC v. Commission of the European Communities.

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mera esecuzione, rispettosi della divisione e dell’equilibrio tra poteri nell’ordinamento giuridico europeo. Tale delega potrà considerarsi legittima esclusivamente qualora l’esercizio del potere delegato si svolga alle medesime condizioni procedurali cui sarebbe stata soggetta l’autorità delegante, senza che vi sia un trasferimento di responsabilità tra organismo delegante e delegato, attraverso l’attribuzione di poteri che comportino l’esercizio di scelte discrezionali403. In applicazione dei suddetti principi ermeneutici, la Corte, nel successivo caso Romano404, ha ulteriormente vincolato la possibilità di delega di poteri a favore di soggetti distinti rispetto alle istituzioni europee, prevedendo espressamente l’impossibilità per le agenzie di adottare provvedimenti a contenuto generale e vincolante.

Nella pronuncia Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord c. Parlamento e Consiglio del 2014405_{, la Corte di giustizia, pur senza superare la “dottrina Meroni”, ma} anzi muovendo da questa e aggiornandola seguendo una tendenza estensiva, ha legittimato l’attribuzione all’ESMA di poteri particolarmente incisivi in tema di vendite allo scoperto, non previsti dal regolamento istitutivo ma da un successivo intervento legislativo in tema di short selling406. In particolare si trattava del potere di vietare o di imporre specifiche condizioni alla realizzazione di determinate operazioni finanziarie, le vendite allo scoperto appunto, quando vi sia una grave minaccia alla stabilità del sistema finanziario dell’Unione e nessuna autorità nazionale abbia adottato adeguate misure per farvi fronte407. Questa disposizione era stata contestata dal Regno Unito proprio perché considerata in contrasto con i principi espressi nella sentenza Meroni, poiché avrebbe attribuito all’autorità un potere discrezionale fondato su valutazioni “politiche”.

403 _{Cfr. M. Simoncini, Nuovi regolatori e vecchi principi nel diritto dell'UE. Poteri e limiti delle} autorità europee di vigilanza finanziaria, in F. Lanchester (a cura di), Atti del Convegno “Parlamenti

nazionali e Unione europea nella governance multilivello” – PRIN 2010-2011”, Quaderni di Nomos, 2, 2015, 9.

404 _{Corte di giustizia UE, 14 maggio 1981, C-98/80, Giuseppe Romano v. Institut national} d’assurance maladie-invalidité,

405 _{Corte di giustizia UE, 22 gennaio 2014, C-270/12, United Kingdom of England and Northern} Irland v. European Parliament and European Council.

406 _{Regolamento n. 236/2012/Ue del 14 marzo 2012, in materia di vendite allo scoperto e di taluni}

aspetti dei contratti derivati aventi ad oggetto la copertura del rischio di inadempimento dell’emittente (credit

default swap (Cds)).

407 _{Art. 28, regolamento n. 236/2012/UE. Le vendite allo scoperto vengono definite dall’art. 2, lett. b}

come «una vendita del titolo azionario o dello strumento di debito che il venditore non possiede al momento della conclusione del contratto di vendita, incluso il caso in cui al momento della conclusione del contratto di vendita il venditore ha preso a prestito o si è accordato per prendere a prestito il titolo azionario o lo strumento di debito per consegnarlo al momento del regolamento».

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Nel rigettare il ricorso, i giudici di Lussemburgo hanno escluso che le funzioni attribuite all’ESMA abbiano carattere discrezionale perché sottoposte al rispetto di numerose condizioni sostanziali e procedimentali predeterminate408. Ad avviso della Corte, infatti, una delega di poteri, anche a portata generale (o «quasi-legislativi»), alle agenzie europee potrà considerarsi legittima e conforme alla “dottrina Meroni”, qualora all’interno della delega medesima siano previamente definiti indirizzi e criteri generali nonché obiettivi che dovranno orientare l’esercizio concreto dei poteri da parte del soggetto delegato. Criteri di esercizio la cui eventuale violazione potrà essere fatta valere in sede giurisdizionale impugnando gli atti di esercizio dei poteri delegati. Nel momento in cui il sistema contempli adeguate garanzie di giustiziabilità degli atti, anche generali, delle agenzie europee, la delega di poteri non realizzerà un trasferimento di responsabilità dal soggetto delegante a quello delegato. Questa apertura dovrà ovviamente accompagnarsi all’implementazione degli strumenti di responsabilizzazione e accountability delle autorità/agenzie delegate, anche in termini di maggiore partecipazione dei soggetti regolati409.

La Corte ammette chiaramente che l’ESMA sia chiamata ad adottare, sulla base delle disposizioni controverse, atti a portata generale che possono contenere disposizioni indirizzate a qualunque persona fisica o giuridica che detenga un determinato strumento finanziario. Tuttavia, gli artt. 263, c. 1 e 277 TFUE consentono «espressamente agli organi e organismi dell’Unione di adottare atti a portata generale», legittimando l’attribuzione di competenze di questo tipo a organismi diversi dalla Commissione410. Il principio affermato nella sentenza Romano, dunque, non viene contraddetto, dal momento che da quest’ultima pronuncia non è possibile desumere che «che la delega di poteri a un’autorità come

408 _{Oltre alla grave minaccia alla stabilità finanziaria dell’UE e all’inerzia delle ANR, già menzionate,}

ulteriori condizioni consistono nel fatto che le misure di divieto non producano effetti negativi sull’efficienza dei mercati, e non comportino rischi di arbitraggio (art. 28, c. 3); che l’autorità consulti preventivamente il Comitato per il rischio sistemico (SRB) (art. 28, c. 4); che le misure siano notificate alle autorità nazionali ex

ante e dopo la loro adozione (art. 28, c. 5 e 8); che queste misure abbiano sempre carattere temporaneo. 409 _{Cfr. M. Simoncini, op. cit., 12.}

410 _{Art. 263, c. 1, TFUE: «La Corte di giustizia dell'Unione europea esercita un controllo di legittimità}

sugli atti legislativi, sugli atti del Consiglio, della Commissione e della Banca centrale europea che non siano raccomandazioni o pareri, nonché sugli atti del Parlamento europeo e del Consiglio europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi. Esercita inoltre un controllo di legittimità sugli atti degli organi o organismi dell'Unione destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi».

Art. 277 TFUE: «Nell'eventualità di una controversia che metta in causa un atto di portata generale adottato da un'istituzione, organo o organismo dell'Unione, ciascuna parte può, anche dopo lo spirare del termine previsto all'articolo 263, sesto comma, valersi dei motivi previsti all'articolo 263, secondo comma, per invocare dinanzi alla Corte di giustizia dell'Unione europea l'inapplicabilità dell'atto stesso».

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l’Aesfem [ESMA] sia disciplinata da condizioni diverse da quelle enunciate nella citata sentenza Meroni/Alta Autorità […]»411_.

Ad avviso della Corte, l’art. 114 TFUE, a norma del quale Parlamento e Consiglio adottano «le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno», rappresenta un’adeguata base normativa per giustificare i nuovi poteri attribuiti all’ESMA, che possono esprimersi anche in decisioni di carattere individuale. Tale disposizione deve infatti essere interpretata nel senso di attribuire al legislatore europeo un margine di discrezionalità nel valutare quale tecnica di ravvicinamento sia più appropriata nel caso specifico, compresa l’istituzione di un organismo incaricato «di contribuire all’attuazione di un processo di armonizzazione» attraverso la delega di alcune competenze a ciò strumentali412_.

L’art. 28 impugnato, infatti, non deve essere considerato isolatamente, ma come parte di un quadro normativo complesso, comprensivo di tutti gli strumenti di regolamentazione adottati dalle istituzioni europee volti a dotare l’ESMA e le autorità nazionali «di poteri di intervento per fronteggiare sviluppi sfavorevoli tali da minacciare la stabilità finanziaria all’interno dell’Unione e la fiducia dei mercati»413. Facendo propria un’interpretazione che potrebbe essere definita “funzionalista”, il giudice comunitario, di fatto, supera la “dottrina Meroni”, assicurando all’ESMA un fondamento giuridico più solido e legato alle finalità pubbliche perseguite dall’Unione, non considerando più la predetta dottrina come l’unico parametro di valutazione circa la legittimità delle deleghe di funzioni alle agenzie europee414.

La legittimazione dei poteri generali attribuiti all’autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati operata dalla Corte di giustizia deve essere letta alla luce del quadro normativo conseguente all’approvazione del Trattato di Lisbona, in cui la cooperazione amministrativa tra autorità pubbliche diviene «questione di interesse

411 _{Cfr. Sentenza Regno Unito c. Parlamento, parr. 64, 65, 66.}

412 _{Come già affermato nella sentenza del 2 maggio 2006, C-217/04/CE, Regno Unito c. Parlamento e} Consiglio.

413 _{Cfr. Sentenza Regno Unito c. Parlamento, par. 85.}

414 _{Così, M. De Bellis, I poteri di intervento dell’Esma sulle vendite allo scoperto, in Giorn. dir.} amm., 7, 2014, 702-703, secondo cui «la sentenza sui poteri dell’Esma ha per oggetto un tassello nella

costruzione dell’architettura finanziaria europea, un processo ben più coerente con le dinamiche dell’evoluzione incrementale dell’integrazione amministrativa europea». Ciononostante, ad avviso dell’A., l’utilizzo dell’art. 114 TFUE effettuato dalla Corte di giustizia deve considerarsi una forzatura dettata dalla crisi finanziaria che ha «reso necessari interventi che mostrano un contrasto tra ciò che è politicamente auspicabile e ciò che è legittimo sul piano giuridico, nell’ambito dell’attuale quadro istituzionale».

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comune» e strumento principale per l’attuazione effettiva delle regole europee415. Una cooperazione da intendersi sia in senso orizzontale, tra autorità statali, sia in senso verticale tra queste ultime e l’amministrazione comunitaria, che sembra trovare nel valore dell’indipendenza, organizzativa e/o funzionale, il proprio principio ispiratore. Anche a voler riconoscere alle parole dell’art. 298 TFUE (secondo cui «nell’assolvere i loro compiti le istituzioni, organi e organismi dell’Unione si basano su un’amministrazione europea aperta, efficace ed indipendente»), un significato esclusivamente programmatico, infatti, appare innegabile la preferenza dei firmatari verso un modello di amministrazione pubblica quanto più possibile neutrale, trasparente e poco discrezionale416.

Che la strada intrapresa sia quella del rafforzamento dei nuovi soggetti europei e del regime di autonomia tecnico-funzionale e di indipendenza in cui operano è testimoniato anche dagli orientamenti e dalle posizioni di carattere politico che la Commissione ha assunto negli ultimi anni. In relazione all’ACER, per esempio, essa ha recentemente affermato come i poteri latu sensu regolamentari di cui essa può fare esercizio in merito alle questioni relative alle condizioni di accesso e alla sicurezza delle infrastrutture transfrontaliere, siano destinati a essere consolidati e attribuiti in maniera permanente ed esclusiva all’agenzia (oggi, infatti, sono esercitati in maniera residuale e alternativa rispetto alle decisioni delle autorità nazionali di regolazione)417.

L’interpretazione estensiva della “dottrina Meroni”, dunque, rappresenta un possibile e credibile fondamento giuridico per l’attribuzione alle agenzie europee di poteri a carattere generale e, in seguito, potrebbe rappresentare la base legale per la creazione di vere autorità amministrative indipendenti europee418. La spinta verso la creazione di

415 _{Art. 197 TFUE.}

416 _{Cfr. M. Macchia, La cooperazione amministrativa come «questione di interesse comune», in M. P.}

Chiti, A. Natalini (a cura di), Lo spazio amministrativo europeo, cit., 90 ss.

417 _{Cfr. Comunicazione della Commissione del 25 febbraio 2015, COM(2015)80, “Una strategia}

quadro per un’Unione dell’energia resiliente, corredata da una politica lungimirante in materia di cambiamenti climatici”, 10, in cui si legge: «Occorre rafforzare la disciplina europea del mercato unico attraverso un incremento significativo dei poteri e dell'indipendenza dell'ACER per consentirle di svolgere funzioni di regolamentazione a livello europeo e in tal modo monitorare efficacemente lo sviluppo del mercato interno dell'energia e le relative regole di mercato, e permetterle anche di affrontare tutte le questioni transfrontaliere pertinenti per creare un mercato interno senza ostacoli». Tale atteggiamento può in parte essere spiegato anche con riferimento al successo con cui l’ACER ha, nei suoi pochi anni di vita, esercitato le proprie competenze. Proprio la Commissione, nel 2010, aveva invece utilizzato la “dottrina Meroni” per giustificare la propria ostilità nei confronti della proposta proveniente dal Parlamento europeo di delegare all’ACER il potere di imporre sanzioni economiche nei confronti delle imprese operanti nei mercati energetici. Potere quattro anni più tardi considerato legittimo nel caso ESMA. V. Commissione europea, “Commission Position on EP Amendments at First Reading”, SP (2008)4439(June 18, 2006), con riferimentoalla stessa autorità microprudenziale.

418 _{Già con riferimento ad alcune delle agenzie europee create prima del 2009 alcuni autori avevano}

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regolatori comunitari rappresenta una risposta a problemi trasversali che non possono essere risolti attraverso il ricorso a schemi e istituzioni tradizionali419 e in relazione ai quali la regolazione indipendente deve porsi «non già come foriera di, violazioni ai principi cardine del sistema, in particolare di quello democratico, ma comeuna «risorsa» delle attuali società contemporanee»420.

“Independent” Technocracy v. Democratic Politics: Will the Globe Echo the E.U.?, in Law & Contemp. cit.,

353, secondo cui «[s]o far, the potential risks to policy coordination posed by the proliferation of E.U. independent agencies has been camouflaged by the insistence that these agencies are only information- gathering entities as opposed to command-andcontrol regulatory entities. In reality, some of the agencies do have some regulatory functions, such as drug licensing, and most are engaged, not perhaps in command-and- control regulation, but in a variety of “soft” regulation modes. Certainly, at best it would be naive to assert that the European Environment Agency is not regulating when it gathers data and publishes an analysis of that data purporting to show that French industrial pollution is adversely affecting German vineyards». Nello stesso senso, R. De Housse, Regulation by Networks in the European Community: the Role of European

Agencies, in J. Eur. Pub. Pol’y, 246 ss.

419 _{Cfr. L. Caianiello, op. cit., 1209, e ciò «per una serie di ragioni, quali la forte dipendenza di queste}

ultime dall’indirizzo politico amministrativo (che genera, talvolta, incoerenza nelle scelte regolatorie); oppure la presenza di una cultura manageriale (trasversale alla generalità dei settori), invece che professionale (preferibile, invece, in ambiti dove è richiesta un’alta competenza tecnica)».

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CAPITOLO III