Una nuova fase per la regolazione europea: dalla rete all’”agenzia-rete” Il modello ibrido della network agency

Le reti di regolatori nazionali hanno indubbiamente svolto e continuano a giocare un importante ruolo nell’incrementare l’efficienza delle procedure di regolazione. Ciò grazie soprattutto alla riduzione dei costi di transazione derivante dall’elaborazione di orientamenti normativi convergenti (o quanto meno omogenei), all’imposizione di alcuni vincoli agli Stati quanto alla scelta degli assetti organizzativi e al coinvolgimento diretto degli operatori economici, che permette l’adozione di decisioni finali maggiormente condivise (pur senza risolvere il problema del deficit democratico che caratterizza in generale i procedimenti di matrice europea)329.

Il disegno istituzionale dei regulatory networks, tuttavia, permette di delinearne anche i maggiori limiti. Alle reti sono state affidati numerosi incarichi ma poche risorse e poteri, sia rispetto alle singole autorità indipendenti nazionali, nei cui confronti non sono in grado di adottare decisioni vincolanti, sia alla Commissione, la cui posizione è spesso preminente 330 . Le procedure volte all’adozione di orientamenti condivisi e alla

Brussels, 15 febbraio 2001. Sulla cooperazione amministrativa nel settore degli strumenti finanziari si vedano, tra i molti, C. Comporti, L’integrazione dei mercati finanziari europei e la c.d. procedura

Lamfalussy, in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2, 2004, pt. 1, 269; M. De Bellis, La regolazione dei mercati finanziari, Milano, Giuffrè, 2012.

329 _{Cfr. L. Ammannati, Governance e regolazione attraverso reti, in L. Ammannati, P. Bilancia (a}

cura di), Governance dell’economia e integrazione europea, cit., 195, che sottolinea come peraltro il coordinamento all’interno dei networks non si realizzi esclusivamente sulla base della reciproca volontà dei regolatori nazionali di cooperare all’interno di una struttura completamente priva di gerarchia. Al contrario, tale collaborazione richiede «la presenza di un soggetto in grado di “pilotare” le attività e di assumere anche una funzione di sintesi in modo da consolidare il processo verso conoscenze comuni cioè assicurando, come è stato detto, un reale processo di “convergenza cognitiva”».

330 _{Cfr. D. Coen, M. Thatcher, Network governance and multi-level delegation, cit., 67. Il}

coinvolgimento degli stakeholders, ad avviso degli AA., si era dimostrato limitato dal momento che «in formal institutional terms, ERNs bring together national IRAs and the European Commission. But they do

101

determinazione di standard tecnici comuni e best practices, inoltre, si sono dimostrate spesso lunghe, frammentate e troppo complesse.

Le agenzie istituite a partire dal 2009 nei settori delle comunicazioni elettroniche, dell’energia elettrica e del gas, della vigilanza micro e macro prudenziale, rappresentano un netto cambio di passo nel processo di integrazione amministrativa europea, nel senso di accelerare quei «meccanismi di progressiva integrazione delle autorità nazionali in organi comunitari»331 che erano già in corso, e che negli ultimi anni hanno goduto e beneficiato di nuova linfa. La peculiarità di questa nuova “ondata" è individuabile soprattutto nell’istituzione, per la prima volta, di organismi europei operanti non più soltanto nei settori della regolazione del rischio e della “correzione sociale del mercato” (social regulation), ma anche nei settori della economic regulation332_.

Prima del 2009, infatti, nessuna agenzia era stata istituita per la regolazione dei mercati attraverso la disciplina dei prezzi, la tutela della concorrenza e il mantenimento delle condizioni di libero accesso ai mercati. Ciò può essere spiegato con la generale competenza antitrust che i Trattati attribuiscono alla Commissione europea; le nuove agenzie, tuttavia, non mettono in discussione tale assetto, ma si affiancano alla Commissione stessa fungendo da tramite tra quest’ultima e i regolatori nazionali in specifici settori.

Le autorità di vigilanza finanziaria - EBA, ESMA ed EIOPA - sono state istituite alla fine del 2010 in seguito al rapporto finale stilato dal “gruppo Larosière”, che, su incarico della Commissione europea, aveva lavorato già dal 2008 sul possibile rafforzamento delle norme e degli organismi europei in tema di vigilanza, soprattutto al fine di individuare adeguate contromisure rispetto alla crisi finanziaria scoppiata negli Stati Uniti a causa della bolla dei mutui subprime. L’obiettivo era quello di migliorare il funzionamento del mercato interno, in particolare assicurando un elevato, uniforme ed efficiente livello di

not bind together sectoral actors from private and public sectors: although ERNs are required to consult private actors, those actors are not full members».

331 _{Così, G. Napolitano, La strategia dei controlli, cit.,1483.}

332 _{M. Tatcher, The Creation of European Regulatory Agencies and its Limits: a Comparative} Analysis of European Delegation, in Journal of European Public Policy, 18(6), 2011, 796, sottolinea come la

distinzione tra “economic regulation” e “social regulation” non sia sempre netta. Mentre la prima si identifica con l’adozione di decisioni “correttive” volte a risolvere problematiche legate alla concorrenza, come la determinazione dei prezzi, l’eliminazione degli ostacoli all’accesso a un determinato mercato o la lotta ai comportamenti anticoncorrenziali delle imprese, la “social regulation” si riferisce alla regolazione dei rischi legati alla salute, all’ambiente o alla sicurezza, per esempio nei settori dell’alimentazione, dei prodotti chimici o dell’aviazione civile.

102

regolamentazione e vigilanza333. Le tre autorità sono state istituite per garantire l’integrità e trasparenza dei mercati finanziario, bancario e assicurativo, rafforzare il coordinamento internazionale in materia di vigilanza, impedire l’arbitraggio regolamentare assicurando pari condizioni concorrenziali, proteggere i consumatori e assicurare che il rischio di credito e altri rischi siano adeguatamente regolati e vigilati.

Il modello “giuridicamente ambiguo” e multipolare dei networks di regolatori nazionali, dunque, è stato superato attraverso l’istituzione di “stabili piattaforme di collaborazione”334 _{che ruotano intorno ad agenzie europee dotate di personalità giuridica e} di uno statuto di indipendenza comune sia nei confronti dei governi nazionali che della Commissione e delle altre istituzioni europee. Agenzie che hanno assorbito ruolo e poteri dei precedenti networks e la cui organizzazione, che non coincide solo con la rete dei regolatori nazionali, è stata plasmata sulla base delle peculiarità dei diversi tipi di mercato oggetto di vigilanza o regolazione.

È stato contestualmente modificato il processo di formazione delle regole tramite l’attribuzione ai nuovi organismi di nuovi e diversi strumenti giuridici che permettono loro di porsi quali veri e propri regolatori europei335. Queste agenzie sono in grado di garantire

333 _{Sulle relazioni tra crisi economico-finanziaria e riforma della regolazione europea si veda supra}

Cap. I, par. 1.3. Il rapporto Larosière era incentrato soprattutto sul potenziamento della cooperazione tra le autorità nazionali di regolazione e vigilanza nonché, appunto, sulla creazione di nuove autorità europee di supervisione nell’ambito di una generale riforma dell’architettura della vigilanza finanziaria europea. Esso suggeriva di stabilire norme regolamentari uniformi, riducendo le eccezioni e deroghe al diritto europeo previste dalle legislazioni nazionali, e creare un sistema di vigilanza comunitaria integrata. Cfr. il Report dell’High-Level Group on Financial Supervision in the EU, 25 febbraio 2009, fatto proprio dalla Commissione ulteriormente sviluppato nella comunicazione COM (2009) 252 contenente il nuovo quadro della vigilanza finanziaria. Sul tema in generale si vedano M. Onado, La supervisione finanziaria europea

dopo il Rapporto de Larosiere: siamo sulla strada giusta?, in Bancaria, 2009, 16 ss.; E. Chiti, Le architetture istituzionali della vigilanza finanziaria, in G. Napolitano (a cura di), Uscire dalla crisi, Bologna,

Il Mulino, 2012, 157 ss.; L. Quaglia, The Regulatory Response of the European Union to the Global

Financial Crisis, in R. Mayntz (a cura di), Crisis and Control. Institutional Change in Financial Market Regulation, Frankfurt/New York, 2012, 171 ss.; M. Everson, A Technology of Expertise: EU Financial Services Agencies, LEQS Paper n. 49, 2012; A. Enria, G. Texeira, A New Institutional Framework for Financial Regulation and Supervision, in Basel II and Beyond. A Guide to Banking Regulation after the Crisis, London, 2011; E. Chiti, G. Vesperini (a cura di), The Administrative Architecture of Financial Integration. Institutional Design, Legal issues, Perspectives, Bologna, Il Mulino, 2015.

334 _{P. Bilancia, Autorità indipendenti nazionali e organismi europei nella regolazione dei mercati di} settore, in P. Bilancia (a cura di), La regolazione dei mercati di settore tra autorità indipendenti nazionali e organismi europei, cit., 4.

335 _{Ibidem. Per le differenze, ma anche i punti di contatto tra le reti di regolatori nazionali e il modello}

di agenzia europea tradizionale, cfr. W. Weiß, Agencies Versus Networks: From Divide to Convergence in

the Administrative Governance in the Eu, in Admin. L. Rev., 61, 2009, 61, il quale evidenziava, in un

momento immediatamente antecedente all’istituzione delle agenzie e autorità della “quarta ondata”, che «[…] in general, agencies and networks appear to be functionally equivalent in their role for coherent implementation and application of EU/EC law. The peculiar problem with networks may, however, be the lacking safeguard for coherent results (hence the need for Commission involvement in the ECN, for example). If networks do not produce coherent results, supranational powers have to be introduced or

103

un dialogo maggiormente proficuo sia con la Commissione europea che con le singole authorities nazionali, al fine di creare e applicare uniformemente nei differenti settori di intervento, standard regolatori e best practices maggiormente condivise. Tuttavia, non si deve fare l’errore di credere che i nuovi organismi, espressione di questa nuova architettura regolatoria europea, siano completamente sovrapponibili al modello delle agenzie europee classiche, né tantomeno a quello delle autorità amministrative indipendenti nazionali.

Si parla di queste agenzie come “network agencies”336_{, proprio per sottolinearne la} natura essenzialmente ibrida. Da un lato esse proseguono e sviluppano l’esperienza delle reti di regolatori nazionali indipendenti (ponendovisi al centro), rappresentando però il fulcro di forme di “cooperazione regolatoria” più evolute e integrate rispetto ai networks stessi 337 _{. Dall’altro, pur rivestendo la forma tradizionale dell’agenzia, rivelano} caratteristiche originali sia dal punto di vista della governance e dei poteri esercitabili sia, soprattutto, per il particolare status di formale indipendenza che le connota e che sembrerebbe avvicinarle, da questo punto di vista (ma non solo), alle autorità amministrative indipendenti nazionali. Tale modello, in sintesi, rappresenta un nuovo e innovativo sviluppo nell’esperienza della cooperazione europea, configurandosi quale «involucro che ricomprende in sé la rete dei regolatori nazionali […], dal momento che da spazio ad un regolatore comunitario in cui confluiscono le voci degli stessi organismi degli stati membri»338.

strengthened, at least in areas where EC legislation is quite vague. Supranational powers may be delegated to and exercised by the Commission itself or by agencies, but not by networks».

336 _{L. Ammannati, L’Agenzia per la cooperazione tra i regolatori dell’energia e la costituzione del} mercato unico dell’energia, in Riv. it. dir. pub. com., 3-4, 2011, 679; L. Ammannati, The creation of the “Agency for the Cooperation of Energy Regulators”. Its role in the governance of the European Energy market, in Id. (a cura di), Networks. In search of a model for European and Global Regulation, Torino,

Giappichelli, 2012, 34; S. Lavrijssen, L. Hancher, Networks on Track: From European Regulatory Networks

to European Regulatory “Network Agencies”, in Legal Issues of Economic Integration, 2009, 36, 23 ss. Già

nel 2007 la Commissione europea aveva presentato due proposte volte a formalizzare e rafforzare le reti esistenti nel settore energetico e in quello delle telecomunicazioni conferendo loro lo status di agenzie indipendenti. Nello specifico, la proposta COM (2007) 530 si riferiva alla creazione di una European Agency

for the Cooperation of Energy Regulators (ACER) e la proposta COM (2007) 699 alla istituzione di una European Electronic Communications Market Authority (EECMA).

337 _{D. Levi-Faur, Regulatory Networks and Regulatory Agencification: Towards a Single European} Regulatory Space, in Journal of European Public Policy, 18(6), 2011, 826, si riferisce a un processo che

dovrebbe definirsi di “agencification of networks”. Mentre per “agencification” si intende «the process of formalizing roles and missions in organizations with spatial boundaries and formal identities, either by the devolution of functions from the core organization or the creation of new organizations for performing new functions», il termine “networkation” viene utilizzato per indicare una strategia di formalizzazione di ruoli e obiettivi «in loose organizations in a way that bridges the gaps between insulated hierarchies to form a network of stable and interdependent relations» (818).

338 _{Così, L. Ammannati, L’Agenzia per la cooperazione tra i regolatori dell’energia, cit., 684, in}

104

La regolazione europea abbandona, dunque, una dimensione meramente collaborativa e orizzontale per essere affidata a organismi che, sia pure partecipati dagli Stati membri, rivestono un ruolo autonomo nel sistema istituzionale comunitario, rafforzando l’intervento politico europeo in settori economici sempre più sottratti al livello decisionale statale. Le differenze tra le singole autorità di regolazione nazionali comportano infatti una maggiore frammentazione dei mercati e approcci regolativi divergenti, che conducono all’aumento dei costi per le imprese che operano a livello trans- europeo.

La ragione più solida a sostegno della creazione di regolatori europei si riscontra proprio nella diminuzione di tali costi, attraverso un’attività di regolazione e di enforcement maggiormente centralizzata, da parte di organismi operanti in sistemi amministrativi comuni che riuniscono istituzioni europee e nazionali339_{. È opportuno allora} analizzare i profili maggiormente rilevanti di queste nuove agenzie e autorità, relativi alla loro governance, all’indipendenza, al loro funzionamento, ai loro poteri, ai rapporti con le istituzioni europee e nazionali.