Verso la creazione di un’autorità indipendente europea? Qualche riflessione sulle scelte dell’ACER alla luce della “questione infrastrutturale”

L’ACER, dunque, ha dato vita a un soggetto nuovo nel panorama europeo, innovando profondamente l’architettura amministrativa dell’Unione. Differentemente dalle agenzie classiche, essa dà voce non ad amministrazioni tradizionali, ma ad autorità indipendenti che operano per il raggiungimento di fini comuni (con il loro bagaglio di conoscenze tecnico-professionali) all’interno dell’Agenzia, attraverso un organo

579 _{Così, L. Ammannati, L’Agenzia per la cooperazione tra i regolatori dell’energia, cit., 206-207.} 580 _Ibidem.

581 _{In questi termini, S. Lucattini, op. cit., 23. Le varietà procedimentali che sono rinvenibili nel}

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sovranazionale che dà loro rappresentanza. La regolazione del settore energetico e la creazione di uno “spazio regolatorio europeo”582, vengono in questo modo affidate contestualmente a soggetti nazionali indipendenti dagli organi di governo, con l’obiettivo di evitare pratiche protezionistiche contrastanti con il mercato unico, e a un soggetto europeo indipendente con funzioni di ordinazione, «che opera quale server di rete, chiamato a coadiuvare la Commissione»583.

L’ACER non è, chiaramente, un’autorità indipendente equiparabile a quelle nazionali. Essa, d’altro canto, è indubbiamente dotata di poteri meno incisivi rispetto alle autorità europee del settore finanziario, alle quali sono stati attribuiti di veri e propri poteri sostitutivi rispetto alle autorità di regolazione statali584. Ciò non impedisce tuttavia di riscontrare nel regolamento istitutivo di ACER e nella sua azione concreta delle caratteristiche che avvicinano questa agenzia al modello dell’authority indipendente di regolazione.

Al di là del già richiamato carattere dell’indipendenza istituzionale e funzionale, essa è dotata di incisivi poteri decisionali relativi a singoli casi e destinatari predeterminati, ma è in grado di esercitare anche dei poteri sostanzialmente regolamentari, attraverso atti che assumono la forma della decisione, ma che sono relativi a questioni di regolamentazione riguardanti le condizioni di accesso alle infrastrutture energetiche che collegano almeno due Stati membri, seppur soltanto in caso di inerzia delle competenti autorità nazionali. Decisioni potenzialmente vincolanti per i terzi che, tra l’altro, sono impugnabili, e dunque sindacabili, di fronte alla Commissione ricorsi interna ed, eventualmente, in sede giurisdizionale.

L’originale organizzazione, l’indipendenza, le funzioni dell’Agenzia, allora, renderebbero riduttiva una lettura in termini di mero adattamento del modello tradizionale, frutto dell’innesto con la rete dei regolatori nazionali. Siamo di fronte, piuttosto, a un modello istituzionale nuovo, che potrebbe permettere di intravedere, in nuce, una futura

582 _{N. Bassi, E. Bruti Liberati, F. Donati, La governance dell’energia, Rapporto OPEF, Roma 20}

novembre 2012, 10, in cui si legge che “il modello adottato dal terzo pacchetto energia mira a bilanciare l’esigenza di uniformità del quadro regolatorio, connessa alla realizzazione del mercato unico, con l’esigenza di lasciare agli Stati membri la possibilità di scelte capaci di tenere conto delle specificità nazionali”.

583 _{Così, L. Caianiello, I recenti sviluppi della regolazione indipendente in Europa, cit., 1206.}

Secondo l’A. «il modello che si è tratteggiato sembra imporre, per certi versi, un aut aut, perché concepito sul paradigma dell’indipendenza: sottrarsi al rispetto di principi comuni e negoziare, di volta in volta, le regole del gioco, attraverso gli atti regolamentari, consente la realizzazione di un piccolo paradosso, per il quale la logica aperta e compromissoria che ha consentito, nel recente passato, al processo di integrazione europea di compiere passi in avanti importanti rischia, ora, di essere un suo rilevante elemento di disturbo, in quanto consente al potere politico di sovrapporsi, talvolta, in maniera indebita, al potere tecnico ed indipendente».

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(anche se non nel breve periodo) evoluzione volta a rafforzare il ruolo delle ANR rappresentate nel Comitato dei regolatori, irrobustirne l’autonomia dai rispettivi esecutivi e, dunque, condurre a una europeizzazione della regolazione energetica, sempre più indipendente da indirizzi e logiche particolaristiche585.

Si tratta di un percorso molto lungo e accidentato, il cui esito - la creazione di un organismo europeo soggettivamente e oggettivamente neutrale, con compiti di economic regulation del settore - è tutt’altro che sicuro. È tuttavia vero che il principio dell’indipendenza amministrativa enunciato dall’art. 298, c. 1 del Trattato di Lisbona («Nell’assolvere i loro compiti le istituzioni, organi e organismi dell’Unione si basano su un’amministrazione europea aperta, efficace ed indipendente»), rappresenta una base giuridica idonea al rafforzamento del modello organizzativo emerso con l’ACER e con le altre network agencies. Ciò è maggiormente vero se si legge il secondo comma della summenzionata disposizione normativa, secondo cui il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, possono adottare disposizioni finalizzate a garantire il rispetto del principio di indipendenza, autonomia ed efficienza dell’amministrazione europea. Il legislatore europeo, insomma, potrebbe dettare autonomamente una disciplina legislativa speciale, volta a garantire, attraverso standard univoci, margini di autonomia dal potere politico ancora maggiore alle agenzie di nuova generazione, potendo contare su una solida base giuridica all’interno del sistema dei Trattati586.

Molto dipenderà, oltre che dalla volontà politica degli Stati membri587, dal livello di incisività con cui l’ACER eserciterà nei prossimi anni le proprie competenze e dai risultati che sarà in grado di raggiungere nell’integrazione dei mercati nazionali e delle reti di trasmissione e distribuzione. Sotto questo aspetto, i segnali sono incoraggianti. L’ACER ha, nei suoi pochi anni di vita, esercitato le proprie competenze con discreto successo, soprattutto nella definizione di linee guida tecniche e di regolazione relative

585 _{Contra, E. Chiti, Le trasformazioni delle agenzie europee, cit., 70, ad avviso del quale: «Anche}

ammettendo che le agenzie dei settori dell'energia e della vigilanza finanziaria siano qualitativamente differenti dal modello consolidato di agenzia europea, si potrebbe dubitare della possibilità di ravvisare in alcuni specifici sviluppi settoriali i segni di una tendenza più generale, relativa alla graduale formazione di un nuovo tipo di agenzie».

586 _{Cfr. L. Caianiello, op. cit., 1210. Nello stesso senso, anche se all’interno di una più ampia}

prospettiva di codificazione del procedimento amministrativo europeo, P. Craig, D. Curtin, G. della Cananea, H.C.H. Hofmann, O. Mir, J. Schneider, M. Wierzbowski, J. Ziller, Book I - General Provisions in H.C.H. Hofmann, J. Schneider, J. Ziller (a cura di), ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure, 14-21.

587 _{Quella della Commissione europea sembra già essere nettamente indirizzata verso un}

rafforzamento delle funzioni dell’ACER. V. la Comunicazione del 25 febbraio 2015 citata supra, Cap. II, par. 2.6., nota 417.

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all’abbattimento delle barriere interstatali e all’integrazione dei mercati e delle infrastrutture di trasporto e distribuzione. Particolarmente importante, per esempio, è stata la definizione da parte dell’Agenzia dei codici di rete per l’allocazione dei diritti di trasporto del gas transfrontaliero (definiti come una vera e propria «pietra miliare nel percorso di apertura dei mercati del gas nei Paesi membri»588) e la determinazione di regole comuni per lo scambio di energia elettrica all’ingrosso tra Stati membri (c.d. “market coupling”).

Il rovescio della medaglia è però rappresentato dall’incapacità dell’Agenzia di esercitare con altrettanta convinzione i poteri decisionali relativi alle questioni di regolamentazione riguardanti le condizioni di accesso alle infrastrutture energetiche, di cui agli artt. 7 e 8 del regolamento istitutivo. Negli ultimi dieci anni, soprattutto nei primi anni successivi allo scoppio della crisi economico-finanziaria, la regolazione del mercato europeo dell’energia ha assunto un carattere marcatamente finalistico e dirigista, con un aumento del peso dei governi e della Commissione, a discapito dei regolatori nazionali e, quindi, dell’ACER. Quest’ultima, infatti, ha stentato a ritagliarsi un ruolo da protagonista nell’adozione di scelte che, seppur eventualmente, finirebbero per assumere un valore puramente regolatorio: di fatto, le decisioni espressione del potere di quasi-regolazione summenzionato non sono mai state adottate con sufficiente incisività589.

L’ACER, inoltre, dovrà essere in grado di affrontare un tema centrale dei prossimi anni, legato al bisogno urgente di costruire nuove infrastrutture che rispondano al crescente fabbisogno energetico continentale e che permettano di raggiungere significativi obiettivi di riduzione delle emissioni inquinanti. Gli investimenti necessari a realizzare reti trasmissione e produzione e impianti di stoccaggio di nuova generazione, ovviamente, dipendono da scelte di politica economica e industriale e dovranno essere reperiti in parte

588 _{Così, V. Termini, Dall’armonizzazione al mercato unico: ACER – L’Agenzia europea per la} regolazione dell’energia, in P. Bilancia (a cura di), op. cit., 146. Nel dettaglio, le regole proposte dall’ACER

consistono nell’attribuzione dei diritti di trasporto transfrontaliero di gas naturale da un Paese all’altro sulla base di un meccanismo fondato su gare, funzionali a eliminare il più possibile le barriere tra i mercati nazionali. In aggiunta, dovrebbe realizzarsi lo spostamento dello scambio di gas dalle frontiere nazionali ad appositi hub e l’eliminazione della necessità per gli operatori economici di acquistare in due momenti distinti i diritti di uscita da un mercato e quelli di ingresso in un altro. Sul punto si vedano le Framework Guidelines

on rules regarding harmonised transmission tariff structures for gas, FG-2013-G-01, adottate dall’Agenzia il

29 novembre 2013, sulle cui previsioni sono fondati i codici di rete.

589 _{Cfr. E. Bruti Liberati, La governance in tema di esenzioni nel quadro della regolazione e della} politica infrastrutturale energetica, disponibile sul sito internet dell’Autorità per l’enegia elettrica il gas e il

sistema idrico (Aeegsi). Si veda, da ultimo, la decisione n. 07/2017 del 14 dicembre 2017 “On the congestion income distribution methodology”, adottata su richiesta congiunta di tutte le ANR competenti, riunite nell’Energy Regulators Forum.

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dal mercato e in parte attraverso risorse pubbliche 590. L’Agenzia, tuttavia, ha le competenze necessarie ad assumere una posizione di primo piano nell’attività di redazione dei piani di sviluppo decennale delle reti a livello regionale, nazionale ed europeo, vero e proprio banco di prova per testare la sua capacità di ritagliarsi un ruolo da protagonista nella governance multilivello dell’energia e contemperare gli interessi particolari degli Stati, convogliandoli verso il raggiungimento di fini comuni591.

L’ACER, infatti, può influenzare il contenuto dei piani decennali di sviluppo infrastrutturale in due distinti ma connessi momenti: quello della redazione da parte dei gestori di reti europei e quello dell’attuazione. Nella prima fase i gestori sono obbligati a sottoporre all’Agenzia il progetto di piano sul quale essa presenta un parere. Nel caso riscontri l’inadeguatezza di alcuni aspetti del progetto circa, per esempio, un sufficiente livello di interconnessione tra le reti nazionali o un adeguato ammontare di investimenti programmati, essa può esercitare una discreta pressione nei confronti dei gestori e spingerli ad adeguarsi ai propri indirizzi, sfruttando il peso della propria expertise tecnico- professionale. Nella fase attuativa, invece, è possibile riscontrare la presenza di maggiori elementi gerarchici. Nel caso in cui l’Agenzia verifichi, nell’esercizio della sua funzione di monitoraggio dei mercati energetici, delle incongruenze tra i piani, pur sempre non vincolanti, e gli investimenti effettivamente realizzati o le opere costruite, può raccomandare formalmente l’adozione delle misure necessarie ai gestori di rete, ai regolatori nazionali e alle altre istituzioni competenti592.

590 _{La Commissione stima gli investimenti necessari in circa 200 miliardi di euro, da realizzare entro}

il 2020. V. Commissione europea, Sec (2010) 1395 def., del 17 dicembre 2010. Sul punto, M. Stella Richter Jr, Incentivi e finanziamenti per lo sviluppo delle infrastrutture dell’energia, in G. Napolitano, A. Zoppini (a cura di), Il regime giuridico delle infrastrutture dell’energia, cit., 101, ss.

591 _{Cfr. G. Bellantuono, op. cit., 52. V. art. 6, c. 3 e 4 del regolamento ACER.}

592 _{Ibidem, 55. L’A. evidenzia come tale potere sia effettivamente poco incisivo di per sè, ma può}

comunque essere compensato dalla presenza di strumenti coercitivi a livello nazionale. In assenza degli investimenti previsti, infatti, le ANR coinvolte potrebbero trasferire i relativi compiti dai gestori di rete ad altri investitori, proprio su stimolo e spinta dell’ACER, di cui fanno parte attraverso il Comitato dei regolatori.

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CAPITOLO IV

ESPERIENZE A CONFRONTO: PROFILI DI COMPARAZIONE NELL’OTTICA