Il requisito dell’indipendenza

L’elemento di maggior rilievo risiede senza dubbio nello status di indipendenza istituzionale e funzionale che viene riconosciuto con disciplina uniforme a tutte le nuove agenzie e autorità. L’indipendenza si declina in tre dimensioni: nei confronti della Commissione e delle altre istituzioni europee, dei governi degli Stati membri e dei soggetti regolati. Indipendenza che assume un significato maggiore se riferita a organismi dotati di poteri più incisivi rispetto al passato e di una struttura organizzativa in cui le scelte strategiche vengono adottate da organi interni composti da rappresentanti non dei governi, ma delle autorità indipendenti statali.

351 _{In questo senso, la proposta di Direttiva presentata dalla Commissione il 12 ottobre 2016}

(“Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council establishing the European Electronic Communications Code”, COM/2016/0590) afferma che il BEREC dovrà essere dotato di determinati poteri “normativi”, oltre che di ulteriori competenze in tema di vigilanza del mercato. Affema la Commissione che «[t]his option envisages, in particular, a minimum set of harmonised competences for NRAs and the alignment of NRAs’ and BEREC’s tasks, as well as the substantial alignment of BEREC’s governance structure with the Common Approach on decentralised agencies. Furthermore, BEREC will be given additional tasks, such as powers to adopt binding decisions on the identification of transnational markets and on a contract summary template; quasi-binding powers in relation to the internal market procedures for draft national measures on market regulation (the ‘double-lock’ system) and the establishment of a single maximum termination rate for the EU; and the issuing of guidelines in a number of areas: geographical surveys, common approaches to meeting transnational demand, minimum criteria for reference offers, common criteria for the management of numbering resources, quality-of-service parameters, applicable measurement methods and the technical details of the cost model to be applied by NRAs when setting maximum symmetric termination rates. It will also be given the power to request information directly from operators. BEREC will also be in charge of setting up a register for the extraterritorial use of numbers and cross-border arrangements and another EU register of providers of electronic communications networks and services».

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Quest’ultimo è il tratto maggiormente significativo di queste nuove autorità, che si avvicinano, sotto questo aspetto, al modello delle autorità indipendenti. Le agenzie europee, infatti, si sono storicamente sviluppate e configurate come amministrazioni tecniche serventi rispetto alla Commissione, al fine di permetterle di svolgere le proprie funzioni in maniera ottimale. La composizione intergovernativa degli organi interni delle stesse agenzie, inoltre, aveva sempre costituito l’ostacolo principale alla loro configurabilità in termini di soggetti istituzionalmente autonomi352.

I singoli regolamenti istitutivi riferiscono il carattere dell’indipendenza in primo luogo alle agenzie nel loro complesso e successivamente anche ai singoli organi interni, anche se si registrano diversità tra le autorità di vigilanza finanziarie, per le quali il requisito dell’indipendenza sembra essere previsto in maniera piena, e quelle operanti nei settori dell’energia e delle comunicazioni elettroniche.

Nel primo caso, i regolamenti istitutivi conferiscono a EBA, ESMA ed EIOPA un’indipendenza istituzionale, personale e finanziaria, prescrivendo in maniera uniforme che nello svolgimento dei propri compiti le tre autorità agiscono in maniera indipendente e obiettiva nell’esclusivo interesse dell’Unione353. Il carattere dell’indipendenza viene poi riferito anche all’organo centrale delle agenzie, il Consiglio delle autorità di vigilanza: nello svolgimento dei propri compiti, il Presidente e i membri con diritto di voto all’interno del Consiglio «agiscono in piena indipendenza e obiettività nell’interesse esclusivo dell’Unione nel suo insieme, senza chiedere né ricevere istruzioni da parte di istituzioni o organi dell’Unione, dai governi degli Stati membri o da altri soggetti pubblici o privati»354.

352 _{Cfr. M. Shapiro, Independent Agencies, in P. Craig, G. De Bùrca (a cura di), The evolution of Eu} Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, 114. Questo è vero anche per quelle agenzie delle ondate

precedenti che pure vedevano dichiarate indipendenti nei rispettivi regolamenti istitutivi. Come sottolinea E. Chiti, Le trasformazioni delle agenzie europee, cit., 58, con riferimento al Centro europeo per la prevenzione e il controllo delle malattie e all'Agenzia europea per la sicurezza delle reti e dell'informazione, «si tratta, infatti, di una indipendenza esclusivamente scientifica, che assoggetta l'attività tecnica delle agenzie alle sole ragioni della scienza. Quanto al rapporto di queste agenzie europee con le istituzioni politiche, la Commissione può influenzare il funzionamento delle agenzie sia direttamente (ad esempio, intervenendo nella procedura di adozione del loro programma di lavoro), sia indirettamente (ad esempio, attraverso i suoi rappresentanti nel consiglio di amministrazione); e non è escluso che l'attività tecnico-scientifica svolta dalle agenzie europee sia poi posta al servizio della maggioranza politica. Quanto al rapporto con i privati, l'organizzazione interna delle agenzie europee espressamente qualificate come indipendenti dà spesso voce agli operatori del mercato interno».

353 _{Art. 1, par. 5, Regolamenti EBA, ESMA, EIOPA. È inoltre previsto in tutti tre i regolamenti}

istitutivi che «per garantirne la completa autonomia e indipendenza, occorre che l’Autorità sia dotata di un bilancio autonomo, con entrate provenienti principalmente da contributi obbligatori delle autorità nazionali di vigilanza e dal bilancio generale dell’Unione europea». Cfr. considerando n. 59 e art. 62, Regolamenti EBA, ESMA, EIOPA.

354 _{Art. 42, Regolamenti EBA, ESMA, EIOPA; considerando n. 52. Inoltre, «né gli Stati membri, né}

le istituzioni o gli organi dell’Unione, né altri soggetti pubblici o privati cercano di influenzare i membri del consiglio delle autorità di vigilanza nello svolgimento dei loro compiti».

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L’indipendenza riconosciuta alle autorità facenti parte del sistema europeo di vigilanza rafforza e corrobora quella istituzionale delle singole ANR che ne fanno parte e le pone al riparo dalle possibili ingerenze degli esecutivi e dei legislatori degli Stati di appartenenza. Al tempo stesso, aumentano gli obblighi di queste ultime nei confronti delle altre autorità statali nel cooperare alla determinazione delle linee guida operative dell’agenzia europea355.

Prescrizioni identiche o simili sono previste per il Presidente, il Direttore esecutivo e per i membri del Consiglio di amministrazione e della Commissione di ricorso356. Viene assicurata la stabilità degli organi interni delle tre agenzie, attraverso la previsione di un mandato particolarmente lungo per il Presidente e per il Direttore esecutivo357, iter di nomina articolati e procedimenti di revoca dalla carica molto restrittivi358_{. Si tratta di} caratteri tipicamente presenti in tutte le autorità amministrative indipendenti statuali.

A fronte di tale indipendenza, le tre autorità di vigilanza finanziaria sono assoggettate a obblighi di accountability nei confronti del Parlamento europeo e del Consiglio, i quali possono richiedere al Presidente, pur «nel pieno rispetto della sua indipendenza», di rilasciare una dichiarazione o trasmettere una relazione scritta sulle principali attività dell’autorità359.

Il Regolamento istitutivo del BEREC similmente afferma, all’art. 1, che «il BEREC svolge i propri compiti in modo indipendente, imparziale e trasparente». In tutte le sue attività il Board dei regolatori delle telecomunicazioni persegue gli stessi obiettivi assegnati alle autorità nazionali di regolamentazione dalla direttiva 2002/21/CE (direttiva quadro sulle comunicazioni elettroniche). I membri del Comitato dei regolatori, designati dalle singole ANR nella persona del proprio presidente o di un soggetto delegato, «non sollecitano né accettano alcuna istruzione da alcun governo, dalla Commissione né da alcun soggetto pubblico o privato». Coloro che siedono nel Board of regulators, così come i componenti del Comitato di gestione, il personale dell’Ufficio (autonomo da un punto di

355 _{Cfr. R. D’Ambrosio, Gli effetti dell’istituzione dell’European Banking Authority e dell’European} Systemic Risk Board sull’ordinamento nazionale del credito, in P. Bilancia, La regolazione dei mercati di settore, cit., 82-83.

356 _{Artt. 49, 52, 46, 59, Regolamenti EBA, ESMA; EIOPA. Con riferimento alle figure monocratiche}

del Presidente e del Direttore esecutivo, inoltre, i regolamenti istitutivi prevedono specifici obblighi di condotta relativi all’obbligo di osservare, una volta terminato l’incarico, i doveri di onestà e delicatezza nell’accettare determinate funzioni o determinati vantaggi.

357 _{Art. 48, par. 3; art. 51, par. 3, Regolamenti EBA, ESMA, EIOPA, che prescrivono una durata di}

cinque anni per il mandato del Presidente e del Direttore esecutivo.

358 _{Art. 48, parr. 2 e 5; art. 51, parr. 2 e 5, Regolamenti EBA, ESMA, EIOPA.} 359 _{Art. 50, Regolamenti EBA, ESMA, EIOPA.}

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vista finanziario, tra l’altro) e il Direttore amministrativo, dovranno inoltre sottoscrivere una specifica dichiarazione d’indipendenza «con la quale comunicano eventuali interessi diretti o indiretti che possano essere considerati in contrasto con la loro indipendenza»360.

Si deve evidenziare, tuttavia, come l’indipendenza e l’autonomia strutturale e funzionale pur riconosciute al BEREC siano ridimensionate da un lato dai poteri scarsamente incisivi conferitegli361, dall’altro dal fatto che, come accennato, siamo in presenza non di un’agenzia in senso stretto, ma di un forum istituzionalizzato volto a favorire una stabile cooperazione amministrativa tra le autorità nazionali di regolazione del settore. Il mancato riconoscimento della personalità giuridica (che rappresenta il discrimine all’interno dell’amministrazione europea, tra la posizione delle agenzie e quella dei semplici comitati), d’altro canto, è emblematico, dal momento che non viene riconosciuta al BEREC, come invece accade per le autorità finanziarie e per l’ACER, la più ampia capacità giuridica garantita dalla legislazione interna alle persone giuridiche.

L’agenzia dei regolatori dell’energia gode, al pari delle altre network agencies, di indipendenza istituzionale e funzionale che il regolamento istitutivo riferisce agli organi di cui l’ACER si compone. L’indipendenza è espressamente prevista solo per il Consiglio di amministrazione e per il Direttore. Il Comitato dei regolatori, «fatto salvo che i suoi membri agiscono a nome della loro rispettiva autorità di regolamentazione, […] agisce in piena autonomia, senza chiedere né accettare istruzioni da parte dei governi degli Stati membri, dalla Commissione o da un altro soggetto pubblico o privato»362.

I rappresentanti delle ANR, almeno da un punto di vista strettamente formale, non sembrano essere completamente al riparo da possibili influenze dei propri governi, sia con riferimento ai procedimenti di nomina dei vertici delle stesse, sia in relazione a competenze non espressamente assegnate dalla legislazione interna alle stesse autorità indipendenti363.

360 _{Art. 21, Regolamento n. 1211/2009/CE. Tali dichiarazioni, obbligatoriamente rilasciate per}

iscritto, vengono rese pubbliche in modo da rinforzarne l’efficacia.

361 _{Cfr. M. Orfino, L’indipendenza delle ANR tra diritto interno e diritto comunitario: con particolare} riferimento al Telecom package ed alla sua attuazione sul piano interno, in P. Bilancia, La regolazione dei mercati di settore, cit., 245, secondo cui il BEREC non può definirsi compiutamente un regolatore

indipendente europeo dal momento che «[l]a competenza ad intervenire sulle decisioni delle ANR è, infatti, rimasta in capo alla Commissione, ancorché il BEREC sia stato inserito nel procedimento di riesame delle decisioni nazionali. Il parere che il BEREC può esprimere è in grado di conformare le scelte nazionali, ma non è formalmente vincolante né per le ANR né per la Commissione». Sui poteri del BEREC si tornerà nel par. 2.5.

362 _{Art. 14, par. 5, Regolamento ACER.}

363 _{Cfr. L. Caianiello, I recenti sviluppi della regolazione indipendente in Europa, alla luce del} modello organizzativo emerso con l’istituzione dell’Acer: alcune riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte di giustizia e del quadro amministrativo europeo dopo Lisbona, in Riv. it. dir. pubbl. com., 5, 2015, 1208. Come sottolinea C. Tovo, op. cit., 50, inoltre, indipendentemente dal riconoscimento

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Deve sempre essere tenuto in considerazione che i regolatori nazionali sono comunque indipendenti da qualunque soggetto pubblico o privato, ai sensi delle direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE relative all’armonizzazione del mercato interno dell’energia elettrica e del gas naturale364.

Si può dunque affermare che l’indipendenza riconosciuta alle network agencies si configura al tempo stesso come originale e derivata. Nel primo senso milita indubbiamente il riconoscimento in tutti i regolamenti istitutivi di un’indipendenza organica, funzionale, personale e finanziaria nei confronti di tutti gli attori pubblici e privati, che trova la propria fonte direttamente nel diritto europeo e, quindi, in scelte politiche adottate a livello comunitario. Nel secondo senso, occorre evidenziare come la presenza, all’interno degli organi strategici di tali agenzie, di autorità di regolazione di per sé già indipendenti nel proprio ordinamento di appartenenza (indipendenza garantita dal diritto nazionale ma, soprattutto, da quello comunitario), contribuisce a rinforzare l’autonomia conferita alle stesse e a rendere le relative decisioni maggiormente qualificate dal punto di vista dell’expertise tecnico-professionale che le connota.

Gli statuti delle autorità di vigilanza microprudenziale e dell’ACER testimoniano della creazione e del progressivo perfezionamento di un modello di amministrazione europeo fondato sul carattere dell’indipendenza. Indipendenza che si declina a trecentosessanta gradi, nei confronti di qualunque soggetto pubblico o privato, nazionale o europeo. Ma è l’autonomia per la prima volta riconosciuta formalmente nei confronti della Commissione, istituzione europea a sua volta indipendente, a rappresentare la vera cifra del modello.

La nozione europea di indipendenza aveva sempre sacrificato la dimensione istituzionale a favore di quella funzionale, secondo una lettura in cui «il carattere dell’imparzialità, in altri termini, prevale sulla separatezza»365. Di tale identificazione tra il concetto di indipendenza e quello di neutralità-imparzialità sono rappresentative le parole della Corte di giustizia europea, secondo cui la prima viene garantita, a livello nazionale e comunitario, non per «attribuire uno status particolare a dette autorità ed ai loro agenti, bensì per rafforzare la protezione delle persone e degli organismi interessati dalle loro

giuridica ad essa attribuita dal regolamento istitutivo. Il riconoscimento della personalità giuridica, infatti, comporta automaticamente l’attribuzione di una posizione di autonomia, la quale a sua volta è elemento costitutivo di quest’ultima, all’interno di un rapporto a carattere biunivoco. Sulle caratteristiche di indipendenza dell’ACER si tornerà approfonditamente nel corso del Cap. III.

364 _{Artt. 35, c. 4 ss., Direttiva 2009/72/CE e 39, c. 3, Direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e}

del Consiglio del 13 luglio 2009.

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decisioni. […] Tale indipendenza esclude non solamente qualsiasi influenza esercitata dagli organismi controllati, ma anche qualsivoglia imposizione e ogni altra influenza esterna, diretta o indiretta, che possa rimettere in discussione lo svolgimento, da parte delle menzionate autorità, del loro compito […]»366_.

Con i nuovi organismi tale impostazione parrebbe essere stata in parte superata attraverso il riconoscimento alle network agencies di una posizione “separata” e autonoma nel sistema amministrativo europeo rispetto alle altre istituzioni comunitarie, cui contribuisce in maniera determinante la composizione non intergovernativa degli organi direttivi delle stesse. Ciò potrebbe permettere di interpretare la posizione delle agenzie in questione alla stregua dell’indipendenza che caratterizza le autorità amministrative nei sistemi giuridici domestici367_{. Lo statuto di autonomia dei nuovi regolatori europei,} dunque, assume una dimensione nuova, soprattutto perché declinata nei confronti della Commissione, in modo da prospettare il passaggio da un sistema regolatorio dualistico e composito, nel quale la Commissione e le ANR interagiscono, ma sempre mantenendo distinte le rispettive competenze, a un assetto regolatorio integrato verticalmente nel quale «si crea un centro di imputazione unitaria della regolazione europea di settore»368.

2.5. I poteri dei nuovi organismi di settore. Le innovative funzioni di