I rapporti con il Department of Energy (DOE)

La FERC, come accennato, è l’unica autorità indipendente statunitense formalmente incardinata all’interno di un dipartimento del governo federale, quello dell’energia. È interessante allora analizzare brevemente come si articolano le relazioni tra la stessa commissione e il DOE – facente parte del presidential cabinet e dipendente dall’indirizzo politico presidenziale – soprattutto per verificare se e come la FERC riesca a mantenere la propria autonomia decisionale e operativa nonostante la sua peculiare collocazione istituzionale.

460 _{42 U.S. Code § 7173.}

461 _{L’Office of General Counsel è l’organo di consulenza legale della commissione. I suoi compiti}

comprendono la partecipazione nei procedimenti di rulemaking, la rappresentanza della stessa di fronte alle corti, l’attività di revisione delle proposte di regolazione prima di eventuali udienze dei commissari di fronte al Congresso. Sul tema si veda S. R. Melton, Separation of Functions at the FERC: Does the Reorganization

of the Office of General Counsel Mean What It Says?, in Energy L.J., 5, 1984, 349 ss. La riforma

dell’organizzazione interna della FERC e in modo particolare proprio dell’OGC, intervenuta nella prima metà degli anni Ottanta, ebbe un ruolo decisivo nel garantire che anche questa independent commission rispettasse il principio della separazione delle funzioni giudicanti da quelle istruttorie nell’ambito dei procedimenti di adjudication. Tale riforma non riguardò invece l’esercizio delle funzioni di rulemaking, cui gli obblighi di separazione non si applicano. Cfr. Environmental Defense Fund v. EPA, 598 F.2d 62 (D.C. Cir. 1978). Sul principio di separazione delle funzioni si veda supra, Cap. II, par. 1.2.

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Il Department of Energy (DOE), guidato da un segretario nominato dal Presidente, include tra le proprie responsabilità amministrative la gestione del programma nucleare del Paese e dei relativi rifiuti, il risparmio energetico, la ricerca scientifica in materia di energia, il trasporto di petrolio attraverso oleodotti e, in generale, la produzione di energia domestica. Compito del DOE è favorire una cooperazione continua tra i vari dipartimenti del governo, le agencies (indipendenti ed esecutive) e gli Stati, funzionale alla determinazione e attuazione di una politica energetica fondata soprattutto su misure di sviluppo a fini commerciali delle energie rinnovabili, programmi di energy conservation e gestione condivisa di problematiche energetiche internazionali che possano avere un impatto diretto sulla produzione, utilizzo, conservazione, sviluppo e fornitura di energia negli Stati Uniti462_{. Sotto questo ultimo aspetto, è bene sottolineare come ogni competenza} a regolare la materia delle esportazioni e importazioni di energia elettrica e gas sia posta in capo al Dipartimento, a meno che il segretario decida di delegare tale competenza, o specifiche funzioni in essa rientranti, alla FERC463_.

Le interazioni tra il DOE e la FERC si sviluppano lungo due linee parallele. In primo luogo, ogni volta che il Segretario propone l’adozione di regolamenti, programmi o comunque atti di applicazione generale nell’esercizio di una delle sue funzioni, deve darne comunicazione preventiva alla commissione che, con piena discrezionalità, ha la possibilità di determinare pubblicamente (attraverso un public comment) se la proposta suddetta interferisca con una delle sue attribuzioni e con l’esercizio delle sue funzioni. In tal caso, la FERC potrà decidere di concorrere all’adozione delle misure proposte dal Segretario, concorrere esclusivamente a patto che vengano effettuate delle modifiche da essa proposte o raccomandare che la misura in questione non venga adottata, motivando comunque la propria posizione. I commenti pubblicati dalla commissione incidono profondamente sull’autonomia decisionale del DOE.

Il Segretario, infatti, in seguito alla pubblicazione delle raccomandazioni emanate dalla FERC, potrà decidere di adottare una final rule nella forma conseguente alla partecipazione attiva della commissione, oppure come emendata in seguito all’accoglimento delle proposte di modifica presentate dalla stessa FERC. Egli non potrà,

462 _{42 U.S. Code § 7112.}

463 _{42 U.S. Code § 7172 (f). I vari segretari del DOE non hanno mai delegato completamente alla}

FERC il potere di regolamentare le importazioni ed esportazioni di energia. Nel 1984, tuttavia, il segretario ha attribuito alla commissione limitati poteri relativi al commercio estero di gas naturale (ma non di elettricità), dando la possibilità alla FERC di approvare o meno «the construction and operation of particular facilities, the site at which such facilities shall be located, and, with respect to natural gas that involves the construction of new domestic facilities, the place of entry for imports or exit for exports (…)». Cfr. J. H. McGrew, op.cit., 6.

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insomma, non tenere in considerazione la posizione espressa da un soggetto pubblico indipendente, dotato di particolare expertise tecnica e autorevolezza come la FERC, salva la possibilità di ritirare il progetto di regolamento, rinunciando alla sua approvazione piuttosto che accogliere le modifiche proposte dalla commissione464.

La FERC, dunque, svolge un ruolo di particolare rilevanza non solo attraverso l’esercizio delle competenze ad essa direttamente attribuite dalla legge, ma anche tramite una penetrante funzione di consultazione - de facto un veto - esercitabile nei confronti del Dipartimento dell’energia e del suo Segretario, in forza dalla posizione di estraneità rispetto agli indirizzi politici presidenziali (almeno sul piano formale) e della sua particolare competenza professionale. Le posizioni della FERC (espressione di un potere particolarmente ampio, se si considera che l’unico limite che la commissione incontra risiede nella circostanza, liberamente e discrezionalmente valutabile, che una determinata misura abbia un qualche effetto sulla sua azione) non possono non essere tenute in considerazione dal governo nell’adozione di provvedimenti, norme o di programmi nazionali incidenti sulle materie in relazione alle quali l’autorità indipendente è competente sul piano generale. La possibilità per la FERC di condizionare l’attività di rulemaking del Dipartimento dell’energia, in conclusione, le conferisce il potere di incidere indirettamente anche su materie che la legge attribuisce esclusivamente alle cure del DOE, come la regolazione delle importazioni ed esportazioni di gas ed elettricità465.

Il secondo piano lungo il quale si svolgono le relazioni tra il DOE e la FERC è, in un certo senso, opposto a quello in precedenza descritto. Il Secretary of Energy è, infatti, autorizzato a proporre l’adozione di una certa misura la cui approvazione rientri all’interno di una competenza attribuita alla commissione. Quest’ultima, che ha comunque sempre l’ultima parola sull’accoglimento della proposta, dovrà però sempre prenderla in considerazione entro un termine ragionevole, eventualmente fissato proprio dal Segretario. Questi, inoltre, ha il potere di intervenire in qualunque procedimento condotto dalla commissione o di fronte a essa, sia quelli destinati a concludersi con l’adozione di una decisione individuale, sia quelli di rulemaking, pur sempre nel rispetto delle stesse norme che regolano la partecipazione di qualunque persona fisica o giuridica ai procedimenti

464 _{42 U.S. Code § 7174. Il segretario del DOE, inoltre, ha l’obbligo di fornire alla FERC ogni}

informazione in possesso del dipartimento che la commissione reputi necessaria all’esercizio delle proprie funzioni e responsabilità (42 U.S. Code § 7177 (a).

465 _{Cfr. E. J. Grenier Jr., R. W. Clark III, The Relationship between DOE and FERC: Innovative} Government or Inevitable Headache?, in Energy L. J., 1, 1980, 337.

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amministrativi 466 . Tale potere di intervento, certamente più blando rispetto alle corrispettive facoltà che la legge riconosce alla FERC all’interno dei procedimenti condotti dal DOE, si giustifica da un lato, con la necessità di coordinamento tra le politiche e le strategie regolatorie dei due soggetti pubblici, dall’altro rappresenta un elemento temperante rispetto agli ampi poteri regolatori di cui la FERC è dotata, inserendosi all’interno del complesso sistema di check and balances sui quali il rapporto tra la stessa commissione e l’amministrazione esecutiva è costruito.

La creazione della FERC negli anni Settanta rispose infatti a un’esigenza di centralizzazione delle competenze in materia energetica avvertita come attuale dell’amministrazione Carter, che si tradusse nell’istituzione di un’autorità indipendente di regolazione piuttosto che nell’attribuzione dei relativi poteri al Segretario dell’energia. Anzi, la peculiare posizione della commissione, operante all’interno del Dipartimento, si giustifica proprio in quanto argine ai potenziali eccessi dell’esecutivo467, che hanno inoltre legittimato l’attribuzione alla FERC del rilevante potere di condizionare l’azione del DOE in relazione a importanti questioni di regolazione468.

1.3. La regolazione delle infrastrutture energetiche. Il ruolo degli Stati e delle