IL SETTORE DELL’ENERGIA ELETTRICA E DEL GAS
2. La politica europea per il mercato unico dell’energia: il “terzo pacchetto” del 2009 e il ruolo della regolazione
2.2. La natura, la governance multilivello e l’indipendenza dell’ACER
L’ACER, istituito con il regolamento n. 713/2009/UE del 3 luglio 2009, si pone in linea di continuità con l’esperienza istituzionale delle agenzie europee, ma in parte se ne distacca e va oltre, assorbendo e sviluppando caratteristiche proprie del network di regolatori nazionali che ne rappresenta il predecessore. Si parla di “network agency” proprio per indicare la sua posizione assunta nel nuovo sistema di governo dell’energia, caratterizzata da una necessaria indipendenza rispetto alla Commissione europea e agli esecutivi statali. Indipendenza che finisce per produrre effetti positivi e di rafforzamento nei confronti dei singoli governi europei anche per le autorità nazionali che dell’ACER fanno parte, giacché, è bene ricordarlo, non tutti i regolatori godono del medesimo livello di indipendenza e autonomia dai rispettivi governi540.
La scelta in favore del modello dell’agenzia è stata dettata dalla possibilità che esso concede di «conciliare, nel silenzio dei Trattati, la continua espansione dei poteri comunitari con le esigenze degli Stati a non vedersi privati di rilevanti compiti, anche quando svolti in esecuzione del diritto europeo», soddisfacendo al tempo stesso tre esigenze tra loro interconnesse: razionalizzare lo svolgimento di funzioni pubbliche che
vantaggio di una istituzione sovranazionale «forte». Peraltro, gli Stati membri manifestano contrarietà anche al rafforzamento dei poteri e dell’indipendenza delle Anr. L’unica strada percorribile prevede, allora, di rafforzare il ruolo e i poteri di una struttura organizzativa preesistente (la «rete» di Anr) e di incardinarla in un organismo dotato di una chiara indipendenza rispetto al potere politico nazionale, alla Commissione, nonché ai privati».
539 Così, L. Ammannati, L‘“Agenzia per la cooperazione tra i regolatori dell’energia”, cit., 683.
L’A. sottolinea come nell’esperienza del CEER e dell’ERGEG la quasi totalità degli atti espressione dell’attività delle reti avesse valore non vincolante sul piano giuridico. Ciò non impediva, tuttavia, che in alcuni casi alcuni effetti si producessero sul piano dell’influenza o pressione che le reti (e le singole ANR) potevano comunque avere sugli stakeholders. Tuttavia, la circostanza che la regolazione non vincolante espressa dalle reti «abbia la possibilità, anche se indirettamente, di modificare o limitare la sfera giuridica dei soggetti operanti sul mercato porta in primo piano la questione della responsabilità intesa come obbligo di dare conto delle azioni compiute (la cosiddetta accountability) (…) collegata al riconoscimento e alla tutela dei diritti dei soggetti interessati dalle attività delle reti» (682).
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richiedono misure sia a livello domestico che europeo; decentralizzare l’esercizio di attività tecniche che non possono essere svolte dalla Commissione; favorire la partecipazione integrata e la cooperazione di funzionari ed esperti europei e nazionali541.
Organismo dell’UE cui è stata conferita personalità giuridica542, l’ACER è dotato di una propria organizzazione multilivello, distinta da quella dei singoli regolatori nazionali che ne fanno parte, e in cui poteri, competenze e responsabilità sono suddivisi tra Agenzia, Commissione, ANR e Stati membri. È inoltre dotata di personale e proprie fonti di finanziamento543. Per quanto riguarda l’architettura interna, essa rispecchia la natura “dualistica” dell’Agenzia, che si struttura intorno a quattro organismi: un Direttore, un Consiglio di amministrazione, un Comitato dei regolatori con funzione di coordinamento tra le autorità nazionali dell’energia, principale elemento di differenza rispetto al modello tradizionale di agenzia europea. A tali organi, presenti anche nelle network agencies attive in altri settori di intervento, si aggiunge una Commissione di ricorso interna, composta da esperti del settore nominati dal Consiglio di amministrazione su proposta della Commissione europea.
Il Comitato dei regolatori, che rappresenta la novità maggiore dal punto di vista della governance interna delle agenzie della “quarta ondata”544, è l’organo di regolazione tecnica dell’Agenzia ed è composto dai rappresentanti di alto livello 545 di ogni autorità indipendente di regolazione degli Stati membri (che, da regolamento, agiscono a nome della rispettiva autorità di appartenenza) e da un esponente della Commissione senza diritto di voto. Il Presidente dell’Agenzia viene eletto da e tra i membri del Comitato stesso. Il Comitato elegge tra i suoi membri un Presidente e un Vice-presidente per un mandato di due anni e mezzo. Il mandato di entrambi scade, in ogni caso, quando cessano di essere
541 In questi termini, G. Napolitano, L’agenzia dell’energia e l’integrazione regolatoria europea, in P.
Bilancia, op. cit.,165-166.
542 Art. 2, c. 1 regolamento ACER. Il successivo c. 2 specifica le conseguenze pratiche
dell’attribuzione della personalità giuridica all’agenzia, la quale «gode, in ciascuno Stato membro, della più ampia capacità giuridica riconosciuta alle persone giuridiche dalla legislazione nazionale. In particolare può acquistare o alienare beni mobili e immobili e stare in giudizio».
543 Le fonti di finanziamento dell’Agenzia sono molteplici: un contributo della Commissione europea
a carico del bilancio generale dell’Unione; contributi versati una tantum, in caso di esenzioni concesse dall’Agenzia circa il rispetto dell’obbligo di accesso a terzi per nuove infrastrutture; infine, contributi volontari degli Stati membri o delle ANR.
544 V. supra, Cap. II, par. 2.3.
545 Non necessariamente il presidente, quindi, ma anche un’altra figura apicale dell’organizzazione
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membri del Comitato dei regolatori, per esempio la scadenza del mandato come componente della ANR di appartenenza546.
Il Consiglio di amministrazione, composto da nove membri due dei quali nominati rispettivamente dalla Commissione e dal Parlamento mentre i restanti cinque dal Consiglio, ha il compito generale di garantire che l’Agenzia raggiunga gli obiettivi che le sono affidati547. In tale funzione rientra anche la nomina del Direttore esecutivo, con compiti di rappresentanza esterna e di gestione operativa dell’Agenzia, dopo aver consultato il Comitato dei regolatori e la Commissione dei ricorsi. Il Consiglio approva il programma di lavoro annuale e quello pluriennale, precedentemente varati dal Comitato dei regolatori, e presenta la relazione annuale sull’attività svolta da inviare alle istituzioni europee.
I deputati del Parlamento europeo e i membri del Comitato dei regolatori non possono far parte del Consiglio di amministrazione. Mentre la prima incompatibilità mira a evitare che il Parlamento sfrutti in maniera abusiva il proprio potere di nomina, la seconda è tesa a impedire il verificarsi di conflitti di interesse tra chi è detentore del potere di regolazione del mercato energetico e chi deve assicurare la buona gestione amministrativa dell’Agenzia548. Appare subito evidente come la presenza di soggetti espressione delle authorities nazionali di regolazione sia prevista esclusivamente per il Comitato dei regolatori549 ma non per il Consiglio di amministrazione, come invece accade per le tre autorità di vigilanza finanziaria. Si è voluto in tal modo garantire una maggiore rappresentanza ai governi all’interno di questo organo (che rimane chiaramente sotto il controllo del Consiglio), pur superando il tradizionale metodo intergovernativo tipico delle agenzie europee precedenti.
Il Direttore, che ha la rappresentanza legale all’esterno dell’Agenzia e provvede alla sua gestione550, viene nominato dal Consiglio di amministrazione sulla base di una lista composta dalla Commissione, con parere favorevole del Comitato dei regolatori, sulla base dei suoi meriti ed esperienza. Il suo mandato è di cinque anni, rinnovabile dal Consiglio di
546 Art. 14 e ss. regolamento ACER.
547 Art. 12 e ss. regolamento ACER. La durata del mandato dei consiglieri è di quattro anni,
rinnovabile per una volta, mentre il mandato del Presidente e del Vice-Presidente, eletti all’interno del Consiglio di amministrazione, è di due anni e mezzo ed è rinnovabile una sola volta.
548 Cfr. G. Napolitano, L’agenzia dell’energia e l’integrazione regolatoria europea, cit., 183. 549 Art. 14, c. 1 regolamento ACER.
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amministrazione su proposta della Commissione e solo in casi in cui ciò si giustifichi sulla base dei doveri e dalle necessità dell’Agenzia, per un massimo di tre anni551.
La Commissione dei ricorsi, infine, è composta da sei membri, scelti dal Consiglio di amministrazione su proposta della Commissione, tra gli alti funzionari ancora in carica o fuori servizio delle autorità nazionali dell’energia, della concorrenza o comunque che abbiano un esperienza nel settore energetico. Qualunque persona fisica o giuridica può presentare un ricorso alla Commissione contro una decisione presa dall’Agenzia nei suoi confronti o che comunque, pur essendo indirizzata ad altri, la riguardi individualmente. Il termine per proporre ricorso è di due mesi dall’adozione della decisione. Contro le decisioni della Commissione è possibile proporre impugnazione di fronte agli organi giurisdizionali dell’Unione, Tribunale di primo grado e Corte di giustizia552.
Il carattere fondamentale e distintivo dell’ACER è, come detto, la sua indipendenza. Requisito che vale a distinguere tale organo non solo dalle agenzie comunitarie affermatesi nell’ordinamento europeo in qualità di soggetti serventi la Commissione fino al 2009 – in cui l’indipendenza si declina al massimo come autonomia di valutazione scientifica – ma anche dalle reti di regolatori nazionali, le quali godevano di un’indipendenza formale solo nei confronti dei regolati, non già dal potere politico e dalla Commissione. L’indipendenza è riconosciuta sia all’Agenzia nel suo complesso553, sia ai singoli organi che la compongono. Il regolamento istitutivo prescrive, infatti, che il Comitato dei regolatori, debba «agire in piena autonomia, senza chiedere né accettare istruzioni da parte dei governi degli Stati membri, della Commissione o da un altro soggetto pubblico o privato»554.
Naturalmente, il fatto che i membri del Comitato agiscano in nome dell’autorità nazionale di appartenenza, come prescritto dal regolamento, non si pone in contrasto con l’indipendenza riconosciuta all’organo, poiché anche per le ANR le direttive europee prescrivono specifici requisiti di autonomia e indipendenza dai governi e dai soggetti regolati555. Il ruolo istituzionale delle ANR, anzi, viene a essere nettamente rafforzato sia
551 Art. 16 e ss. regolamento ACER. 552 Artt. 18, 19 regolamento ACER.
553 Cfr. considerando n. 6: «[…] è necessario garantire l’indipendenza dell’Agenzia nei confronti dei
produttori di energia elettrica e di gas, dei gestori dei sistemi di trasmissione e distribuzione, siano essi pubblici o privati, e dei consumatori e assicurare la conformità delle sue azioni con la legislazione comunitaria, le sue competenze tecniche e di regolamentazione, nonché la sua trasparenza, subordinazione al controllo democratico ed efficienza».
554 Art. 14, c. 5 regolamento ACER.
555 E. D’Alterio, op. cit., 812, evidenzia come l’utilizzo del termine «autonomia» al posto di
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sul piano dell’indipendenza, attraverso il riconoscimento dell’autonomia rispetto alle istruzioni dei governi (fermo il loro diritto di esercitare poteri di indirizzo di natura politico-strategica, che indirettamente possono condizionare l’azione delle ANR), sia riconoscendo loro competenze regolatorie di natura originariamente comunitaria. Contribuiscono a rendere effettivamente indipendente l’azione del Comitato dei regolatori, inoltre, l’elevato quorum deliberativo previsto (pari ai due terzi dei presenti); l’inamovibilità dei suoi membri, se non in caso di gravi motivi e sempre su decisione del Consiglio di amministrazione e parere conforme del Comitato stesso; le diverse incompatibilità con la carica di membro del Comitato, previste dal regolamento di base. Previsioni simili sono previste per il Consiglio di amministrazione e per il Direttore556.
L’indipendenza riconosciuta esplicitamente all’ACER e alle sue articolazioni interne viene a configurarsi non solo nella sua accezione tradizionale, ossia tecnico-scientifica, ma anche quale terzietà e neutralità rispetto a tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti. Essa si declina in tre dimensioni: nei confronti dei soggetti regolati, operatori economici, gestori di sistemi di trasmissione, produttori di energia, pubblici o privati, e consumatori, che non
ANR, legato al fatto che comunque i regolatori nazionali possono dare sempre istruzioni ai propri rappresentanti nell’agenzia, i quali appunto agiscono sempre in nome delle autorità di appartenenza. È però vero che nel considerando n. 6, il regolamento, riferendosi all’ACER nel suo complesso, parla espressamente di indipendenza «dell’Agenzia nei confronti dei produttori di energia elettrica e di gas, dei gestori dei sistemi di trasmissione e distribuzione, siano essi pubblici o privati, e dei consumatori e assicurare la conformità delle sue azioni con la legislazione comunitaria, le sue competenze tecniche e di regolamentazione, nonché la sua trasparenza, subordinazione al controllo democratico ed efficienza». Il considerando n. 18, inoltre, afferma come l’ACER «dovrebbe disporre dei poteri necessari per svolgere le sue funzioni di regolamentazione in maniera efficiente, trasparente, ponderata e soprattutto indipendente. L’indipendenza dell’Agenzia dai produttori di energia elettrica e di gas, dei gestori dei sistemi di trasmissione e distribuzione costituisce, oltre che un principio basilare di corretta governance, anche una condizione fondamentale per assicurare la fiducia del mercato». È chiaro allora che la possibilità che i membri del Comitato dei regolatori agiscano a nome della propria autorità nazionale non dovrebbe rappresentare uno strumento per aggirare il requisito dell’indipendenza dell’Agenzia dagli esecutivi statali, «posto che il terzo pacchetto in parallelo garantisce l’impermeabilità alle influenze di questi ultimi anche per le autorità nazionali di regolamentazione». Così, G. Napolitano, L’agenzia dell’energia, cit., 170. L. Caianiello, op. cit., 1208, pone l’accento sull’influenza, diretta o indiretta, che gli esecutivi nazionali comunque esercitano sulle nomine dei vertici delle ANR, in relazione alla quale «[p]are legittimo nutrire alcuni dubbi sull’indipendenza dei membri designati, soggetti al potenziale condizionamento governativo, malgrado le formali ed altisonanti disposizioni di principio, che permeano tutta la normativa di riferimento». Una garanzia circa la reale indipendenza del Comitato è rappresentata invece dalle norme regolamentari che riconoscono uguale diritto di voto ai suoi componenti, al fine di ricercare soluzioni ampiamente condivise. Si supera in tal modo la regola del voto ponderato, che invece è tipica delle istituzioni europee, evitando così sul nascere eventuali atteggiamenti prevaricatori da parte di singoli Stati membri.
556 Art. 12, c. 7 regolamento ACER: «[…] i membri del consiglio di amministrazione si impegnano ad
agire in modo indipendente ed obiettivo nell’interesse pubblico, senza sollecitare né accettare alcuna istruzione politica. A tal fine ciascun membro rende una dichiarazione scritta d’impegno e una dichiarazione scritta d’interessi con la quale indica l’assenza di interessi che possano essere considerati contrastanti con la sua indipendenza o interessi diretti o indiretti che possano essere considerati tali». Art. 16, c. 1: «(…) il direttore non sollecita né accetta alcuna istruzione da alcun governo, dalla Commissione o da alcun soggetto pubblico o privato».
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devono essere in grado di condizionarne le scelte557; degli Stati membri e dei singoli interessi nazionali; e, soprattutto, della Commissione europea, la quale, anzi, in alcuni casi eserciterà i propri poteri decisionali proprio sulla scorta degli indirizzi forniti dall’ACER, ferma la possibilità di sollecitarne l’intervento e valutare l’efficacia della sua azione558.