L’istituzione della Interstate Commerce Commission

Le prime Independent Commissions nascono da un lato, con il fine di ampliare lo spettro d’azione di una ormai indispensabile regolazione pubblica in quelle aree economiche precedentemente lasciate all’arbitrio dei privati e nelle quali erano emersi conflitti che un approccio fondato sui principi liberali dello “Stato minimo”119 non era stato in grado di comporre. Dall’altro, promuovere e tutelare comunque la libertà di iniziativa economica privata e la concorrenza nel mercato120.

Tali obiettivi furono perseguiti negli Stati Uniti rifiutando fin dall’inizio un’impostazione di carattere dirigistico, privilegiando invece una regolazione amministrativa basata sull’esaltazione della neutralità e dell’expertise tecnica del

117 _{Cfr. R. E. Cushman, op. cit., 31; M. H. Bernstein, op. cit., 19.}

118 _{Sui 38 Stati allora facenti parte degli U.S.A., 30 avevano introdotto una qualche forma di}

regolazione delle ferrovie. Cfr. M. J. Breger, G. J. Edles, op.cit., 28, i quali citano i dati riportati all’interno di un Rapporto del Senato del 1886 (S. Rep. n. 49-46, pt. 1, 65).

119 _{R. Nozick, Anarchy, State, and Utopia, New York, Basic Books, 1974.}

120 _{Così, G. Tiberi, Le Independent Commissions nell’ordinamento statunitense, in Amministrare, 1-2,}

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regolatore, il quale, lontano dalle dinamiche legate alle maggioranze politiche, dovrebbe essere maggiormente in grado di «lottare in maniera imparziale contro i rischi dell’insorgere di posizioni monopolistiche nei settori di intervento, garantendo così il rispetto della concorrenza e dei soggetti meno forti e, in ultima istanza, il perseguimento dell’interesse pubblico»121.

Durante il XIX secolo, dunque, l’economic regulation negli Stati Uniti modificò gradualmente i propri connotati: inizialmente si trattava di una regolazione esclusivamente legislativa, basata su atti normativi generali o speciali che definivano obblighi e diritti, per la cui applicazione sia l’amministrazione che i privati facevano affidamento sul procedimento giudiziario. La transizione verso un controllo amministrativo delle attività economiche - anche a discapito dell’autonomia privata - fu caratterizzata dalla ricerca di originali tecniche di regolazione che fossero in grado di rispondere ad altrettanto nuovi problemi, molto spesso caratterizzati da elevata tecnicità e difficoltà, di fronte ai quali gli executive departements apparivano inadeguati. La volontà politica di condurre un’efficace azione riformatrice, in effetti, era presente a livello parlamentare: tuttavia, le maggioranze non erano in grado di tradurre tale domanda di cambiamento in una concreta reguatory policy, compito che si preferì allora affidare a un soggetto terzo e indipendente.

La prima Independent Regulatory Commission federale venne creata nel 1887, quando il Congresso approvò l’Interstate Commerce Act122, istitutivo della Interstate Commerce Commission (ICC)123. Composta da cinque membri nominati dal Presidente su suggerimento e dopo la conferma del Congresso, dei quali non più di tre potevano essere espressione dello stesso partito politico, i suoi membri non potevano essere lavoratori del settore ferroviario regolato dalla stessa ICC né potevano avere in tale settore interessi

121 _Ibidem.

122 _{Pub. L. 49-104, 24 Stat. 379, 4 febbraio 1887. Bisogna ricordare che nel 1886, un anno prima}

dell’istituzione della ICC, la Corte Suprema aveva stabilito l’impossibilità per le singole amministrazioni statali di regolare le transazioni commerciali che riguardassero più Stati. La disciplina del commercio interstatale, al contrario, doveva promanare dal governo federale. Ciò rappresentò indubbiamente un importante fattore di accelerazione del processo di istituzione della prima commission con compiti di regolazione del settore ferroviario. Cfr. Wabash, St. Luis & Pacific Rwy. Co. v. Illinois, 118 U.S. 557, 574-75 (1886). Il commercio e la regolazione del settore ferroviario all’interno dei propri confini rimaneva, invece, competenza dei singoli Stati. In questo senso si veda Munn v. Illinois, 94 U.S. (4 Otto) 113, 135-136 (1887).

123 _{L’art. 1, sez. 8, c. 3 della Costituzione americana riserva al Congresso il compito di regolare sia il}

commercio con gli Stati stranieri che quello tra più Stati membri (c.d. “Commerce Clause”). Nonostante l’inserimento del termine “commerce” nel nome di questa autorità, la sua competenza, almeno all’inizio, fu limitata al solo comparto del trasporto ferroviario, il primo che all’epoca era già dotato di una propria legislazione. La ICC rimarrà attiva fino al 1995, anno in cui l’amministrazione Clinton deciderà di abolirla attraverso l’Interstate Commerce Commission Termination Act, Pub. L. No. 104-88, 109 Stat. 803 (1995). Paradossalmente, il Congresso finirà con lo strutturare la Commissione erede delle funzioni della ICC (la

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economici. Quanto al carattere dell’indipendenza, i commissari, i quali «were not supposed to serve at the pleasure of the President»124, rimanevano in carica per sei anni e potevano essere rimossi dallo stesso Presidente solo per «inefficiency, neglect of duty, or malfeasance in office»125.

Tuttavia, almeno inizialmente, l’ICC fu collocata all’interno del Departement of Interior, giacché la sua indipendenza non era intesa nel senso di attribuire ai commissari autorità e poteri al di fuori delle competenze e del controllo dell’esecutivo126. Nella forma, se non anche nella sostanza, si trattava ancora di una tradizionale agenzia facente parte dell’executive branch127. Solo nel 1889128 il Congresso la trasformerà in un’autorità amministrativa completamente autonoma129.

L’indipendenza, comunque, fu intesa dal Congresso non tanto come distanza dall’esecutivo e dal Presidente, quanto come volontà di isolare la ICC dai partiti politici e

124 _{Così, A. Sajò, Independent Regulatory Authorities as Constitutional Actors: a Comparative} Perspective, in Universitatis Scientiarum Budapestinensis de Rolando Eövös Nominatae - Sectio Iuridica, 1,

2007, 9.

125 _{Cfr. K. Datla, R. L. Revesz, Deconstructing Independent Agencies (and Executive Agencies), in} Cornell L. Rev., 98, Issue 4, 2013, 776.

126 _{L’Interstate Commerce Act aveva garantito al Secretary of the Interior un potere di supervisione}

generale sulle attività di gestione della Commissione, sul suo bilancio, sulla nomina e sugli stipendi dei suoi impiegati. Inoltre, il report annuale che la ICC doveva inviare al Congresso era trasmesso all’assemblea parlamentare direttamente dal Segretario. Cfr. M. H. Bernstein, op. cit., 22-23. Inoltre, oltre al fatto che i commissari venivano comunque nominati dal capo dell’esecutivo, lo staff della ICC era composto da membri del “general federal civil service” e le norme amministrative applicabili a tutti i dipartimenti governativi erano valide anche per la neonata commissione.

127 _{M. J. Breger, G. J. Edles, Established by Practice: The Theory and Operation of Independent} Federal Agencies, in Admin. L. Rev., 52, 2000, 1128-36; C. A. Miller, The Legislative Evolution of the Interstate Commerce Act, Washington D.C., J. Byrne & company, 1930, 219-220, 278-79.

128 _{Act of Mar. 2, 1889, ch. 382, §§ 7-8, 25Stat. 855, 861-62.}

129 _{R. Cushman, op. cit., 45-61, riassume gli argomenti che condussero il Congresso all’istituzione di}

un organo indipendente di regolazione (“Legislative versus administrative regulation”). Una commissione, in primo luogo, avrebbe garantito una regolamentazione flessibile e caratterizzata da maggiore conoscenza del settore ferroviario. Inoltre, proprio in virtù di tale expertise tecnica, avrebbe potuto coadiuvare il Congresso nella determinazione di una più efficace regulatory policy. Una commission, infine, avrebbe svolto anche il ruolo di tribunal (arbitral body) di fronte al quale risolvere i conflitti sorti intorno alla costruzione e all’utilizzo delle ferrovie, sollevando da molti compiti le corti giudiziarie, che avrebbero deciso solo le questioni di maggiore rilevanza. Gli argomenti contrari, ovviamente, non mancavano. Secondo alcuni membri del Congresso, una commissione con compiti di regolazione amministrativa avrebbe utilizzato la propria discrezionalità per “ammorbidire” i contenuti, altrimenti rigidi, della legge. Inoltre, la regolazione del comparto era un lavoro troppo complesso per essere affidato a un’unica agenzia, come l’esperienza delle

state commissions aveva dimostrato. Tale organismo, poi, avrebbe finito per essere “catturato” dalle potenti

compagnie ferroviarie finendo per rappresentarne di fatto gli interessi; infine, sarebbe comunque diventata “the football of politics”, secondo l’espressione del Congressman Campbell dell’Ohio, secondo cui il requisito della rappresentanza bipartisan all’interno della ICC non avrebbe comunque impedito ai partiti di controllare, secondo la regola dell’alternanza, l’azione della stessa commissione. Per un’analisi delle posizioni contrarie all’istituzione della ICC, alcune delle quali mantengono tutt’oggi una certa attualità, si veda D. J. Brewer, The Movement of Coercition, in A. T. Mason, Free Governemnt in Making, New York, Oxford University Press, 1949, 615 ss.

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dai loro tentativi di trarre benefici elettorali attraverso lo strumento della regolazione economica. Ciò che rendeva la ICC veramente indipendente, infatti, non era tanto l’essere posta al di fuori del sistema dei cabinet departements, quanto le caratteristiche del mandato dei suoi membri, i quali rimanevano comunque in carica per un periodo di tempo più lungo del Presidente e avevano termini di scadenza degli incarichi sfalsati tra di loro.

In tal modo, era possibile assicurare, almeno tendenzialmente, un bilanciamento tra i commissari espressione del Partito Democratico e quelli del Grand Old Party130. La collegialità della commission, in cui le decisioni erano prese a maggioranza, avrebbe inoltre significativamente ridotto le possibilità che si verificassero fenomeni corruttivi, rispetto alle tradizionali agencies governative, in cui le maggiori scelte erano riconducibili a una persona sola, posto a capo di un governing board.

La creazione di questa nuova autorità mirava inizialmente all’istituzione di un soggetto che, difendendo i soggetti più deboli nell’ambito dei contrasti insorti sullo sviluppo della rete ferroviaria, fungesse da “poor man’s court”131_{. Un organo che} garantisse, nello svolgimento di un ruolo “giustiziale”, il mantenimento di un sistema tariffario ragionevole ed equo, un servizio che rispettasse determinati standard minimi di sicurezza e che fosse attivo anche sulle tratte meno convenienti per le società private.

La ICC, all’inizio, sommava poteri di tipo diverso, ma, nel complesso, non particolarmente incisivi132: poteri di regolazione, di decision-making, ma anche quasi- giudiziari. La Commission, inoltre, esercitava anche poteri di indagine sull’attività delle compagnie ferroviarie, atti a verificare il rispetto degli statutes vigenti in materia. In caso

130 _{Cfr. M. Shapiro, A Comparison of US and European Independent Agencies, in S. Rose Ackerman,}

P. L. Lindseth (a cura di), Comparative Administrative Law, Cheltenham, UK and Northampton, MA, USA, Edward Elgar Publishing, 2010, 293 ss. L’A. evidenzia come la nascita della prima independent commission vada collocata all’interno del più ampio dibattito sulla pubblica amministrazione che, dalla fondazione degli Stati Uniti, aveva visto contrapporsi fondamentalmente due teorie. Da un lato, “the Hamiltonian theory”, promotrice di un governo composto da tecnici, esperti e isolati dalla politica. Dall’altro, “the Jacksonian theory”, portatrice di una visione secondo cui il cittadino medio «should take a short time away from his plow to perform public service and then return to his fields». Di fatto, una visione, quest’ultima, fondata sullo

spoils system e, dunque, sulla possibilità, in un sistema bipartitico, per il partito vincitore delle elezioni di

affidare cariche pubbliche a soggetti dallo stesso indicati, sostituendo i precedenti funzionari. La visione Jacksoniana e lo spoils system furono predominanti nella vita pubblica statunitense per quasi tutto il XIX secolo, ma non furono in grado di garantire un’amministrazione efficiente. Le commissioni indipendenti, composte da tecnici esperti della materia oggetto di regolazione rappresentano, allora, (insieme ad altre novità, come la sostituzione dei sindaci con city managers o la creazione di un ceto di impiegati pubblici reclutato tramite esame attraverso il Pendleton Act del 1883) il risultato pratico e applicato della visione Hamiltoniana prevalente nella c.d. “Progressive Era”, a cavallo tra il 1890 e il 1920.

131 _{Rep. Hermann, Ore., 18 Cong. Rec., Appendix, 35; cfr. M. D’Alberti, Autorità indipendenti, cit., 1.} 132 _{«The Interstate Commerce Commission created by that statute was something new in the American}

system of government: a strange amalgam of executive, legislative, and judicial powers, combining functions of all three branches yet the creature of none». Così, G. P. Miller, Independent Agencies, in The Supreme

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di violazioni, tuttavia, questa aveva solo la possibilità di “richiamare all’ordine” la società, potendo eventualmente, in caso di ulteriore inerzia di quest’ultima, rivolgersi al potere giudiziario per ottenere una sentenza che la obbligasse a conformarsi al dettato normativo133. Quanto alla fissazione delle tariffe, la nuova authority non aveva il potere di determinarle o modificarle direttamente. A seguito di reclami debitamente presentati di fronte a essa circa l’irragionevolezza e l’ingiustizia di una tariffa, poteva esprimersi sulla applicabilità della stessa, condizionando indirettamente e solo pro futuro la formazione legislativa.

Tra il 1906 e l’inizio degli anni venti, la independent regulation conobbe un nuovo e vigoroso sviluppo, in concomitanza con l’affermarsi sulla scena politica americana del c.d. “Progressive movement”, composto prevalentemente da esponenti della middle-class cittadina, le cui principali istanze (eliminazione della corruzione e lotta ai monopoli) condizionarono pesantemente la legislazione del tempo134, garantendo grande impulso allo strumento delle independent commissions, considerate, per esperienza e imparzialità, le uniche in grado di adottare decisioni al tempo stesso razionali e estranee alle logiche partitiche135.

Se si escludono gli anni del primo conflitto mondiale, in cui le independent commissions attraversarono un periodo di scarsa rilevanza politica in quasi tutti i settori in cui erano state istituite (poiché il governo di Washington, per sostenere l’enorme sforzo bellico, avocò a sé il controllo di tutte le attività economiche), in questo periodo la fiducia dell’opinione pubblica nella regolazione indipendente era molto ampia e ne beneficiò anche la stessa ICC. Nel 1906, infatti, con l’emanazione dell’Hepburn Act136, verrà conferito alla Commission il potere di determinare e modificare discrezionalmente le tariffe massime praticabili, sempre però in seguito a complaints riguardanti il loro carattere eccessivo o comunque iniquo.

133 _{Cfr. P. Tesauro, op. cit., 36.}

134 _{Provvedimenti il cui obiettivo finale era comunque quello di eliminare o prevenire «those forms of}

industrial organization and corporate behavior which threatened to undermine market mechanism (…). The new regulatory regime was, in essence, market-corrective». Così, M.A. Eisner, Regulatory Politics in

Transition, cit., 27-28

135 _{Cfr. M. H. Bernstein, op. cit., 36, il quale sottolinea come il più grande errore e limite del}

“Progressive movement” fosse stato proprio quello di considerare possibile eliminare la corruzione solo esautorando la politica («Escape from politics became a panacea to purify and upflit the political process») da ogni compito di regolazione della vita economica del Paese. In tema si vedano, S. J. Diner, A Very Different

Age: Americans of the Progressive Era, New York, Hill and Wang, 1998; M. Sarfatti Larson, The Rise of Professionalism, Berkeley, University of California Press, 1977, sostiene che la ricerca dell’expertise da

parte movimento riformatore riflettesse, in realtà, la conquista e l’affermazione del proprio status ad opera di una nuova ed emergente classe sociale, composta da professionisti, self-made men auto-definitesi esperti.

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Con la stessa legge, poi, gli obiettivi e i poteri dell’Interstate Commerce Act vennero estesi anche ad altri settori, come il trasporto passeggeri, quello per via d’acqua o su strada, la regolazione degli oleodotti per il trasporto del petrolio. Ciò in risposta alla necessità di adeguare le competenze della ICC al mutato contesto economico e produttivo del Paese, che non ruotava più esclusivamente intorno alle strade ferrate137.

Nel 1910 il Mann-Helkins Act estese il “rate power” della ICC a tutte le tariffe commerciali, non solo quelle ferroviarie, garantendole anche la possibilità di sospendere le nuove tariffe annunciate dalle compagnie ferroviarie. Queste ultime, qualora avessero voluto impugnare tale decisione, avrebbero inoltre dovuto sopportare l’onere della prova circa la loro ragionevolezza138. Nel 1920, infine, con il Transportation Act139 venne affidato alla ICC l’ambizioso compito di adottare una proposta per l’adozione di un programma nazionale di riforma del settore dei trasporti, che ne individuasse le criticità e cercasse soluzioni tenendo conto non solo, come in precedenza, dell’esclusivo interesse dei consumatori, ma anche delle necessità delle imprese140_{. In questi anni, dunque, si assistette} a una fondamentale trasformazione della ICC: da semplice regolatore del trasporto ferroviario con compiti di controllo sulla equità delle tariffe, a soggetto centrale del coordinamento di tutte le principali forme di comunicazione commerciale e non141.

Contemporaneamente, vennero istituite numerose altre commissioni indipendenti che trovarono nella ICC un prototipo di riferimento quanto a poteri e caratteristiche142. Tra queste, particolare rilevanza assunse la Federal Trade Commission (FTC) istituita nel 1914, con compiti di prevenzione (attraverso poteri di investigazione e segnalazione al Presidente o al Congresso) rispetto agli “unfair methods of competition” e, in generale, di tutela della concorrenza, lotta ai monopoli e ai cartelli (trust) tra imprese nel settore della produzione industriale e in quello del commercio interstatale143.

137 _{Cfr. C. S. Morgan, A Critique of The Marasmus of The I.C.C. The Commission, the Railroads and} the Public Interest, in The Yale Law Journal, Vol. 62, 2, 1953, 171 ss.

138 _{Con lo stesso provvedimento legislativo fu creata una speciale “Commerce Court”, competente a}

decidere su tutti gli appelli presentati rispetto alle decisioni della Commission.

139 _{Pub. L. No. 66-152, 41 Stat. 456.} 140 _{Cfr. R. E. Cushman, op. cit., 115 ss.} 141 _{Cfr. P. Tesauro, op. cit., 143.}

142 _{Per esempio la Federal Reserve Board venne istituita nel 1913. In seguito saranno create anche la} Federal Radio Commission (1927) e la Federal Power Commission (1930).

143 _{Federal Trade Commission Act, 26 settembre 1914, 38 Stat. At L. 717. Già nel 1890 gli Stati Uniti}

si erano dotati di una legge antitrust, lo Sherman Antitrust Act. Questa legge vietava in maniera molto restrittiva «every contact, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations». A partire dall’approvazione dello Sherman Act, dunque, «the antitrust laws represent the norm for American business in general». Così C. H. Fulda,

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