Problemi di inquadramento costituzionale: a headless fourth branch?

Per comprendere al meglio il ruolo, le funzioni e il peso della regolazione indipendente negli Stati Uniti è necessario analizzare preliminarmente quale posizione occupano le independent commissions all’interno della cornice costituzionale e come si strutturano i rapporti con gli altri poteri dello Stato. Le autorità indipendenti, infatti, esercitano poteri e competenze così ampie e variegate, che risulta complicato inquadrarle univocamente all’interno di uno dei di essi164. Come si concilia, allora, l’attribuzione di funzioni di rulemaking, esecutive e quasi giurisdizionali a soggetti posti in una condizione di indipendenza rispetto all’esecutivo, con la classica tripartizione dei poteri risalente a Montesquieu 165 _{, che rappresenta uno dei fondamenti del sistema costituzionale} americano166_?

Nella Costituzione statunitense manca una definizione oggettiva di pubblica amministrazione, né viene delineata la struttura e l’organizzazione funzionale del potere esecutivo: questo è preso in considerazione esclusivamente dal punto di vista della titolarità, che spetta al solo Presidente. I costituenti, infatti, lasciarono che fosse il potere legislativo a colmare questa lacuna seguendo i due principi fondamentali incorporati nella Costituzione: che l’azione della burocrazia rimanesse sempre e comunque sotto il controllo di un unico soggetto politicamente responsabile posto a capo dell’esecutivo; e che la struttura scelta permettesse (o addirittura incoraggiasse) una continua tensione tra i poteri dello Stato, al fine di non permettere che nessuno dei tre prevalesse sull’altro167.

164 _{Cfr. G. Warp, Independent Regulatory Commissions and the Separation of Powers Doctrine, in} Notre Dame Law, 1940-1941, 183. Afferma Warp che «[w]hen judges are faced with the contention that an

administrative commission is really performing legislative and judicial functions, they maintain that, though such functions may be “quasi-legislative” and “quasi-judicial,” they are not legislative and judicial in the constitutional sense».

165 _{Montesquieu, De l’espirit de des lois, 1748. Il problema si era posto già nel 1887 all’indomani}

dell’approvazione dell’Interstate Commerce Act, tanto che un rappresentante dell’opposizione congressuale aveva sottolineato come la legge fosse «absolutely unconstitutional and void, becouse (…) it is a blending of the legislative, the judicial, and perhaps the executive powers of the government in the same law». Cfr. 18 Cong. Rec. 848 (1887) (Rep. Oates). Nonostante le IRC siano oggi pienamente integrate all’interno del sistema giuridico statunitense, il problema della loro costituzionalità rimane per certi versi ancora attuale. D’altronde, anche da parte della dottrina maggiormente favorevole alla regolazione indipendente si è evidenziato come l’istituzione delle commissions sia avvenuta «without too much political theory». In questi termini J. M. Landis, The Administrative Process, New Haven, Yale University Press, 1938.

166 _{Anche se manca nella carta un vero e proprio articolo che enunci esplicitamente tale separazione.}

Cfr. J. F. Manning, Separation of Powers as Ordinary Interpretation, in Harvard L. Rev., 124, 2011, 1944.

167 _{Cfr. P. L. Strauss, The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth} Branch, in Colum. L. Rev., 1984, 667.

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La pubblica amministrazione, dunque, non trova un suo autonomo e formale spazio a livello costituzionale, ma si pone comunque al centro di una tensione tra il Congresso e il Presidente. È responsabilità e dovere del primo, infatti, istituire e attribuire specifiche funzioni pubbliche all’apparato amministrativo, comprese, dunque, anche le Independent Commissions168; il secondo esercita poteri di coordinamento e indirizzo dell’azione condotta dalla pubblica amministrazione169.

La p.a. americana è strutturata intorno al concetto di agency. Non essendo definita a livello costituzionale, essa si identifica in un’autorità a composizione variabile, distinta dagli altri poteri dello Stato, in grado di incidere nella sfera giuridica dei privati mediante atti di carattere generale o individuale170. Le agenzie federali possono schematicamente suddividersi in due tipologie171_.

• Executive Agencies, i cui vertici dirigenziali sono nominati dal Presidente ma che agiscono al di fuori del governo propriamente inteso (formato dai Cabinets Departments), pur dovendo rispettare e dare attuazione agli indirizzi presidenziali;

• Independent Commissions che, tuttavia, non sono inquadrabili in un modello unico172.

168 _{U.S. Const. Art. 1, sec. 8, cl. 18: «To make all Laws which shall be necessary and proper for}

carrying into Execution the foregoing Powers, and all other Powers vested by this Constitution in the Government of the United States, or in any Department or Officer thereof». (c.d. “necessary and proper clause”).

169 _{Così, G. Tiberi, op. cit., 172-173.}

170 _{L’Administrative Procedure Act definisce in maniera negativa cosa debba intendersi per agency:}

«“agency” means each authority of the Government of the United States, whether or not it is within or subject to review by another agency, but does not include (A) the Congress; (B) the courts of the United States ;(C) the governments of the territories or possessions of the United States; (D) the government of the District of Columbia; (E) agencies composed of representatives of the parties or of representatives of organizations of the parties to the disputes determined by them; (F) courts martial and military commissions; (G) military authority exercised in the field in time of war or in occupied territory” (5 US Code § - 551). In poche parole, «all of the authorities and operating units of the government, except for the constitutionally established entities». Così, P. L. Strauss, The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and

the Fourth Branch, cit., 551. Si veda anche R. J. Pierce, Administrative Law Treatise, Vol. I, New York,

Aspen Publisher, 2010, 3.

171 _{Sul punto si veda L. S. Bressman, R. B. Thompson, The Future of Agency Independence, in Vand.} L. Rev., 63, 2010, 600. Altra importante categoria è quella dei Cabinets Departments, organi che svolgono

funzioni di governo e che sono legati al Presidente da un rapporto di fiducia politica. Contra, K. Datla, R. L. Revesz, Deconstructing Independent Agencies, in Cornell L. Rev., 98, 2012-2013, 769 ss. Ad avviso degli Autori la distinzione avrebbe soltanto un valore nominalistico e formale. Infatti, le due categorie avrebbero molte più caratteristiche in comune che differenze («both independent and executive agencies for a broad set of indicia of independence: removal protection, specified tenure, multimember structure, partisan balance requirements, litigation authority, budget and congressional communication authority, and adjudication authority»). Le IRC, dunque, altro non sarebbero che un tipo di executive agency, caratterizzato solo da un più elevato grado di autonomia dal Presidente, secondo un approccio denominato “continuum view”.

172 _{Cfr. G. P. Miller, Independent Agencies, in Sup. CT. Rev. 41, 1986, 51, secondo cui «it is not}

entirely clear exactly what features of the independent regulatory commissions are essential and what are merely incidental».

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La distinzione tra queste ultime e le Executive Agencies non si fonda tanto sul tipo di funzioni esercitate, alcune delle quali sono proprie di entrambe le categorie173. Tutte le agencies, inoltre, intrattengono relazioni con il Presidente, che ha poteri di direzione e indirizzo su alcuni significativi aspetti della loro attività ma non su altri, in relazione ai quali esse sono maggiormente in grado di resistere a pressioni di vario tipo. Su tutte le agenzie federali, infine, il Congresso e il potere giudiziario esercitano una funzione di vigilanza che generalmente non varia a seconda del tipo di agency174.

Tutte le agencies federali, insomma, comprese le tradizionali executive branch agencies, godono di un più o meno ampio livello di autonomia dal controllo diretto del Presidente e, contrariamente a quanto si possa pensare, anche le IRC, pur avendo una formazione sostanzialmente tecnica, sono sottoposte a un certo grado di influenza presidenziale. Si può dunque concludere che l’originaria distinzione funzionale tra le IRC (simboleggianti l’ideale di una regolazione terza e neutrale volta al perseguimento del pubblico interesse anche a discapito dei principi di common law) e le executive agencies (cui teoricamente spetterebbero compiti meramente attuativi delle leggi varate dal Congresso) appare oggi meno netta rispetto al passato.

In primo luogo, perché anche le agenzie interne al Governo espletano, ovviamente, funzioni di regolazione; secondariamente perché, come vedremo, parte dell’attività delle IRC consiste nell’esercizio di attività diverse dalla predisposizione di regole175. La differenza, più che nei poteri, sembra risiedere piuttosto nella peculiare posizione delle IRC all’interno dell’architettura amministrativa statunitense (da cui derivano anche i dubbi sulla loro conformità costituzionale) e nel tipo di leadership e assetto organizzativo che le caratterizza, peculiarità che le pongono al di fuori di quello che è stato definito il “presidential realm”176_.

Le IRC hanno composizione collegiale e sono dirette da un board di commissari (di solito da cinque a sette), contrariamente alle executive agencies, dirette solitamente da un

173 _{Cfr. P. L. Strauss, An Introduction to Administrative Justice in the United States, Durham, Carolina}

Academic Press, 1989, 92. Per esempio, sia la Federal Trade Commission sia il Dipartimento della Giustizia sono responsabili dell’attuazione delle norme a tutela della concorrenza; sia la Federal Reserve Board che il Dipartimento del Tesoro esercitano poteri di regolazione in materia bancaria.

174 _{Cfr. P. L. Strauss, The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the Fourth} Branch, cit., 583. Secondo Strauss, inoltre, «the characteristics of the oversight relations of President and

Congress with “executive” and “independent” agencies owe as much (or more) to politics as to law».

175 _{Così, D. Custos, The Rulemaking Power of Independent Regulatory Agencies, in Am. J. Comp. L.,}

54, 2006, 617.

176 _{Ibidem, 616. Sulla governance delle IRC si veda, in particolare, D. M. Welborn, Governance of} Federal Regulatory Agencies, Knoxville, University of Tennessee Press, 1977.

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unico soggetto. Il fine è quello di garantire l’adozione di decisioni condivise, pluralistiche e che sottendano una riflessione collettiva in cui tutti i commissari abbiano fornito il proprio apporto, presentando e discutendo i relativi argomenti177.

Da questo punto di vista, dunque, la collegialità cerca di garantire una maggiore accuratezza nell’adozione delle scelte, derivante dalla natura dialettica del processo decisionale più che dall’efficienza e dalla rapidità dello stesso. Sotto il profilo empirico, infatti, la collegialità spingerà i singoli a ricercare soluzioni di compromesso anche in situazioni diverse, garantendo una maggiore omogeneità negli orientamenti, a differenza di quanto accadrebbe con un decisore singolo, maggiormente esposto a condizionamenti di vario tipo e, quindi, a una variabilità di giudizio più marcata178.

La nomina dei commissari è sottoposta a regole tali da garantire loro un’ampia indipendenza e neutralità nell’esercizio dei propri poteri. Essi sono scelti dal Presidente ma con la necessaria conferma (consent) del Senato179. Quanto alla composizione del collegio180_{, essa risponde a un criterio di rappresentanza bipartisan, in modo che l’azione} della commissione risulti il più possibile terza rispetto agli interessi politici. Il partito di maggioranza e quello di opposizione181, infatti, devono essere analogamente rappresentati

177 _{Sul tema del collegial decision making si veda H. W. Jones, Multitude of Counselors: Appelate} Adjudication as Group Decision Making, in Tul. L. Rev., 54, 1979, 541.

178 _{Cfr. P. L. Verkuil, The Purposes and Limits of Independent Agencies, in Duke L. J., 1988, 262.}

Quando alla collegialità si aggiungono le altre caratteristiche tipiche delle IRC (nomina, composizione

bipartisan, rimozione per causa, durata del mandato) è evidente, sottolinea Verkuil, come il modello

perseguito dalle commissioni indipendenti sia quello delle corti giurisdizionali, in particolare le courts of

appeal. Sul punto, si vedano J. Mashaw, W. Schwarz, C. Goetz, P. Verkuil, F. Goodman, M. Carrow, Social Security Hearings and Appeals, Lexington – Mass., Lexington Books, 1978; M. Shapiro, Courts, a Comparative and Political Analysis, Chicago, University of Chicago Press, 1981, 111-115.

179 _{Cfr. Buckley v. Valeo, 1. 242 U.S. 1 (1976). In questa importante decisione la Corte Suprema ha}

confermato l’esclusiva competenza costituzionale del Presidente sulla nomina dei membri delle agenzie federali e, in generale, di tutti gli “Officers of the United States”. Sebbene il Congresso possa garantire ad alcune agenzie un maggior grado di indipendenza dal controllo presidenziale, questa non si può mai spingere fino alla completa esclusione del capo dell’esecutivo dal processo di selezione dei suoi membri. Cfr. B. Schwartz, Administrative Law, New York, Little, Brown and Company, 1991, 7.

180 _{In relazione ai criteri di nomina, molti sono i gli elementi che possono influenzare la scelta}

presidenziale: in primo luogo fattori geografici e politici. Nonostante le IRC si configurino come soggetti tecnici in grado di affrontare con atteggiamento neutrale e con particolare expertise questioni complesse, le commissioni di più recente istituzione non prevedono particolari requisiti di professionalità per la nomina dei propri membri. Normalmente, tra l’altro, alcune commissioni indipendenti sono composte da soggetti scelti tra le fila del personale delle executive agencies o, meno sorprendentemente, da soggetti molto vicini ai settori produttivi regolati. Ovviamente, ci sono leggi istitutive che tuttora prevedono specifiche qualifiche necessarie per diventare membro di una IRC. È il caso della Surface Transportation Board (STB), che ha preso il posto della ICC. La legge (49 U.S.C. § 701 (b) (2), infatti, richiede che almeno due membri del board su tre abbiano esperienza professionale nel settore dei trasporti, mentre un membro deve avere un

background a livello commerciale o professionale nel settore privato. Sul punto si veda M. J. Breger, G. J.

Edles, Independent Agencies in the United States, cit., 97-98.

181 _{É tuttavia possibile la nomina di membri indipendenti, essendo normalmente il numero dei}

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in seno al board, condizionando pesantemente la altrimenti illimitata possibilità di nomina da parte del capo dell’esecutivo. Si vuole evitare, cioè, una perfetta “political consonance” tra il Presidente e un’agenzia indipendente182.

Altra caratteristica fondamentale delle IRC risiede inoltre, nella elevata durata del mandato dei commissari che, pur variando da commissione a commissione183, è più lunga di quella dei quattro (e potenzialmente otto) anni del capo dell’esecutivo, in modo che nessun Presidente da solo sia mai in grado di nominare tutti i membri di una IRC. Infine, ed è questo il tratto forse più caratteristico dello “statuto di indipendenza” delle autorità indipendenti statunitensi, risiede nelle norme relative alla rimozione dei commissari. Il Presidente, infatti, non ha il potere di rimuovere discrezionalmente un membro, se non “for cause”184_.

La rimozione “per giusta causa” può essere motivata, tra le altre, da inefficienza, mancato rispetto dei doveri inerenti il proprio ufficio o da una condotta illecita perpetrata nello svolgimento dello stesso (inefficiency, neglect of duty, or malfeasance in office). Ciò rende, almeno in principio, impossibile per il Presidente censurare o sanzionare l’azione di un commissario solo per motivi di ordine politico185. I commissari rimangono in carica per

Election Commission’s Appointments Process is Constitutional, in Cardozo L. Rev., 32, 2010, 619, sottolinea

come parte della dottrina statunitense ritenga incostituzionali le restrizioni al potere di nomina presidenziale relative all’appartenenza politica, per violazione dei poteri presidenziali relativi alla nomina di tutti gli

officers pubblici. Nessuna corte, tuttavia, ha mai abbracciato quest’orientamento.

182 _{Il criterio dell’appartenenza politica può tuttavia essere aggirato senza troppe difficoltà. Per}

esempio, nel 2001 la United States Commission on Civil Rights (USCCR) ha visto un proprio membro abbandonare il Partito Repubblicano e dichiararsi indipendente al fine di essere nominato vice presidente; per poi tornare nel GOP al termine del mandato e ottenere nel 2007 il rinnovo della carica da parte del Presidente Bush. Sul punto, B. Drogin, Rights Panel Backs Florida Voting Report Amid Dissent, in L.A. Times, June 9, 2001, disponibile all’indirizzo internet http://articles.latimes.com/2001/jun/09/news/mn-8314.

183 _{I membri della Federal Reserve Board restano in carica dieci anni; quelli della Federal Trade} Commission e della Security and Exchange Commission rimangono in carica sette anni; i componenti della Federal Energy Regulatory Commission e della nuclear Regulatory Commission cinque anni.

184 _{Principio affermato nella sentenza Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602, 629-632}

(1935) e confermato nel caso Wiener v. United States, 357 U.S. 349, 356 (1958). In merito alla prima delle due pronounce della Corte Suprema si veda W. E. Leuchtenburg, The Case of the Contentious

Commissioner: Humphrey’s Ex’r v. U.S., in H. M. Hyman, L. W. Levy (ed.), Freedom and Reform: Essays in Honor of Henry Steele Commager, Hardcover, Import, 1967, 276. Già nel 1789, tuttavia, il Presidente

Jefferson venne considerato “unqualified” per aver rimosso un commissario nominato dal suo predecessore Adams nel celebre caso Marbury v. Madison, 5 U.S. (I Cranch) 137 (1803). In relazione al citato fondamentale caso giudiziario si veda B. Barbisan, Nascita di un mito. Washington, 24 febbraio 1803

Marbury v Madison e le origini della giustizia costituzionalista negli Stati Uniti, Bologna, Il Mulino, 2008.

Sul potere di rimozione e, in generale sui rapporti istituzionali tra il Presidente e le IRC si tornerà con maggiore approfondimento nel Par. 1.6.

185 _{A differenza di quanto accade, invece, per tutti gli altri “officers of the U.S.”, come i segretari dei} Cabinets, che possono essere rimossi dal loro incarico in ogni momento senza alcuna ragione o spiegazione.

Cfr. Myers v. United States, 272 U.S. 52, 134 (1926). Nel già citato caso Buckley v. Valeo del 1976 la Corte Suprema ha definito “officer” (anche ai fini della nomina e non solo della rimozione degli stessi) come «any appointee exercising significant authority pursuant to the laws of the United States». In maniera più specifica

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un mandato fisso e non possono essere sostituiti se non per una giustificazione formale, in maniera tale che «they are more remote from presidential influence and control than the more usual executive agency»186.

L’aspetto più interessante riguarda tuttavia le funzioni che le IRC esercitano che, se da un lato le pongono al di fuori della tradizionale tripartizione tipica delle democrazie liberali, dall’altro ne rappresentano la stessa ragion d’essere. Le IRC, infatti, non svolgono solo compiti di natura amministrativa (attraverso l’adozione di provvedimenti particolari atti a incidere su soggetti determinati, come la comminazione di sanzioni conseguenti alla violazione di una disposizione legislativa o il rilascio di un’autorizzazione) e di enforcement delle leggi varate dal Congresso. Esse esercitano anche funzioni di “dispute- resolution”, volte cioè a risolvere controversie insorte tra operatori privati e determinare, quindi, il diritto applicabile al caso concreto (si tratta della competenza originaria della prima commission, la ICC). Attività latu sensu assimilabile a quella propria del potere giurisdizionale, tant’è che si parla di “quasi-judicial function”, in grado di dare maggiori garanzie in termini di rapidità rispetto agli ordinari ricorsi di fronte alle corti statali e federali che, però, di norma non sono mai preclusi in seconda battuta. Entrambe le predette funzioni possono essere ricomprese nel generale concetto di adjudication 187.

Le IRC sono inoltre titolari di fondamentali funzioni di regolazione economica e sociale (rule-making) loro delegate dallo stesso organo legislativo ed esercitate mediante veri e propri poteri normativi di secondo grado da cui originano doveri in capo ai cittadini188. Il modello è quello della “combined-function agency”189 che stabilisce le

la Corte ha ricondotto a tale definizione la posizione di coloro che sono titolari di un impiego pubblico conferito dal governo “embracing the ideas of tenure, duration, emolument, and duties”. Mentre rientrano nella categoria dei “non-officers” gli impiegati che svolgono funzioni subordinate rispetto agli officers. Su milioni di impiegati statali negli U.S.A., solo poche migliaia hanno la qualifica e lo status di “government officer”.

186 _{P. L. Strauss, An Introduction, cit., 15. Cfr. anche K. C. Davis, R. Pierce, Administrative Law} Treatise, San Diego, KC Davis Publishing Co, 1994, 46, in cui si afferma che le IRC “are insulated from

presidential control in one or more ways”.

187 _{L’Administrative Procedure Act, § 5516-7, definisce cosa debba intendersi per adjudication in}

questi termini: «Adjudication means agency process for the formulation of an order (…). An order means the whole or a part of a final disposition (…) of an agency in a matter other than rule making but incuding licensing». Una categoria residuale che, dunque, copre tutto ciò che non costituisce attività di regolazione tramite la predisposizione di una norma di secondo grado contenente una regola di applicabilità generale. Si veda a tal proposito M. Asimow (Ed.), Federal Agency Adjudication, Chicago, American Bar Association, 2003, 5.

188 _{Infra, Par. 1.5. Come sottolinea P. Verkuil, op. cit., 263, «[n]one of these functions is unique to}

independent agencies; executive agencies and departments employ them as well. What is unique about independent agencies is that they perform the executive functions of policymaking and prosecution through an organizational scheme that was designed with the adjudicatory function in mind».

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regole, investiga sulla loro applicazione, persegue eventuali violazioni e risolve controversie. Poteri che si concretizzano nella fissazione di prezzi e tariffe, nella determinazione delle condizioni di accesso a un determinato mercato, dei requisiti minimi da rispettare per tutelare la sicurezza dei luoghi di lavoro o degli standard di affidabilità di determinati prodotti ai fini della loro commercializzazione190.

Le IRC sono state efficacemente, anche se molto enfaticamente, definite come un «headless fourth branch of government»191, un quarto potere “senza testa”, a rimarcare da un lato il loro essere poste al di fuori del diretto potere di controllo del Presidente, dall’altro la titolarità simultanea di competenze e funzioni semi-legislative, esecutive e