Dal New Deal all’Administrative Procedure Act del

Gli anni trenta rappresentarono un decennio cruciale per lo sviluppo e la stabilità delle Independent Regulatory Commissions, caratterizzato da un lato dalla grande depressione economica che a seguito del Black Thursday del 1929 aveva colpito prima il mondo finanziario e quindi l’economia reale; dall’altro, dall’imponente programma di riforme sociali ed economiche intraprese dall’amministrazione guidata dal Presidente democratico Franklin Delano Roosevelt, eletto per la prima volta nel 1932144.

Il New Deal fu un complesso di politiche riformiste volte a raggiungere obiettivi di risanamento dell’economia americana e di redistribuzione del reddito, attraverso l’attribuzione di un ruolo centrale al governo federale, sotto il cui controllo vennero a trovarsi quasi tutte le attività produttive. La necessità di un maggiore interventismo statale in economia e, quindi, di una maggiore regolazione pubblica fu avvertita soprattutto perché una delle cause maggiori della Grande Depressione veniva individuata in un generale malfunzionamento del sistema economico americano (accompagnato da una diffusa sfiducia verso il modello del laissez faire), in cui i prezzi dei beni di consumo erano in grado di adeguarsi automaticamente alla diminuzione della domanda, ma non anche i costi di produzione degli stessi.

Le misure fin da subito adottate dall’esecutivo, dunque, miravano all’aumento dei prezzi, allo stimolo della domanda interna grazie a un aumento dei redditi dei lavoratori e dei datori di lavoro e, quindi, ad una crescita del prodotto interno e dell’occupazione145.

Competition in the Regulated Industries, Boston, Mass., Little Brown and Co., 1961, 4. Tuttavia, questa

legge non aveva impedito che in molti settori produttivi, in mano a poche e potenti companies, il mercato e la concorrenza praticamente non esistessero, con un connesso e indiscriminato aumento dei prezzi al consumo. Il problema maggiore riguardava, infatti, l’effettiva attuazione che lo Sherman Act ricevette, soprattutto a causa del suo linguaggio ambiguo circa gli strumenti da utilizzare per contrastare le condotte anticoncorrenziali. La Corte Suprema, inoltre, dimostrò particolare ostilità nell’applicare la nuova legge, stabilendo, nel caso Standard Oil Co. of New Jersey v. United States del 1911, che restrizioni al commercio avrebbero potuto essere applicate esclusivamente da un giudice a seguito di una specifica indagine e sempre sulla base di un ragionamento “case by case”. Così, M. J. Breger, G. J. Edles, op. cit., 37.

144 _{Sulle cause e sulle conseguenze della crisi del 1929 si vedano, ex multis, L. M. Graves, The Great} Depression and Beyond, New York, The Brookmire Economic Service Inc., 1932; D. Wector, The Age of Depression, New York, The MacMillan Co., 1948; M. Klein, Rainbow's End: The Crash of 1929, New York,

Oxford University Press, 2001; E. Rauchway, The Great Depression and The New Deal: a Very Short

Introduction, Oxford-New York, Oxford University Press, 2008.

145 _{Cfr. D. J. Gifford, The New Deal Regulatory Model: a History of Criticism and Refinements, in} Minnesota Law Rev., 68, 1983, 299 ss., in cui si legge che: «Pessimism about free enterprise and optimism

about government regulation reached their peak during the New Deal era. The Great Depression seemed to many to reveal the bankruptcy of the market as an economic regulator, and the scope of regulation was once more broadened». Sul New Deal si vedano anche D. Perkins, The New Age Franklin Roosevelt, Chicago, Chicago University Press, 1957; D. R. Fusfeld, The Economich Tought of Franklin D. Roosevelt and the

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Questi obiettivi furono perseguiti dall’amministrazione Roosevelt attraverso un’ingerenza inedita del potere federale in quasi tutti i comparti produttivi dell’economia nazionale. Un ruolo di primo piano nella realizzazione del programma venne affidato a preesistenti o neoistituite administrative agencies con funzioni di regolazione non solo economica, ma anche latu sensu sociale, al fine di dare applicazione pratica alle norme legislative e specificare gli obiettivi spesso di carattere generale che esse si ponevano146.

Può sembrare paradossale e contraddittorio che in un momento in cui, facendo leva sulla situazione di emergenza in cui si trova il Paese, l’esecutivo ampliava come mai prima la propria influenza e i propri poteri si facesse ricorso a soggetti indipendenti e tecnici posti al di fuori del sistema dei cabinets. In realtà, la creazione di nuove commissioni indipendenti e la concezione tecnocratica della pubblica amministrazione erano funzionali al raggiungimento di un determinato obiettivo politico-istituzionale: il consolidamento e la prevalenza dei poteri presidenziali all’interno del sistema costituzionale statunitense, soprattutto in un momento di particolari frizioni con il Congresso (le cui posizioni erano maggiormente conservatrici).

Infatti, se è vero che le commissions vennero “usate” dal Presidente come strumento per ristrutturare con successo diversi settori economici, è altrettanto vero che egli cercò in ogni modo di influenzarne pesantemente l’azione, soprattutto facendo leva sui suoi poteri di nomina e rimozione dei commissari, nonché sull’utilizzo costante di direttive e circolari a loro indirizzate147. In altri casi, furono creati ex novo degli organismi amministrativi inseriti nella branca esecutiva, volti a dare risposte a problemi contingenti - le c.d.

146 _{M. Manetti, Poteri neutrali e Costituzione, Milano, Giuffrè, 1994, 56, afferma che «regulation, nel}

linguaggio nordamericano, non indica necessariamente una disciplina di attività economiche che sia finalizzata alla correzione di meccanismi distruttivi del mercato, ma allude molto più comprensivamente a qualsiasi forma di intervento amministrativo caratterizzato dal potere dell’organo agente di integrare con proprie disposizioni, formali o informali, la disciplina legislativa (esso) può dunque essere destinato anche alla realizzazione di finalità sociali, come avvenne durante il New Deal». Da segnalare, comunque, che il modello della regulatory agency era già in piena ascesa. Sul punto, S. Skowronek, Building a New American

State: the Expansion of National Administrative Capacities, 1877-1920, Cambridge, Cambridge University

Press, 1982. G. Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes, Cambridge, Harvard University Press, 1982, 45, in relazione alla proliferazione di autorità amministrative indipendenti che caratterizzò il New Deal sottolinea che «[a]long with the growth of the independent agencies came a whole body of theory to explain their role, function, and significance. (…) Nevertheless, an unmistakable function of both the dependent and independent agencies, as conceived in the New Deal, was to give specificity to broad legislative mandates. Thus a not infrequent assumption during the New Deal was the generalized agreement on the appropriate ends of legislation usually existent. The problem was with finding the facts to define the means by which these ends could be achieved. Neither courts nor legislatures were good at findings the facts, at living the specificity, which would permit achievement of the agreed ends. Agencies instead could do just that job».

147 _{Così, G. Tiberi, op. cit., 193-194. Sul punto si vedano anche M. H. Bernstein, op. cit., 64; P.}

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emergency agencies - che però presentavano un livello di connessione e dipendenza dal Presidente maggiore rispetto alle independent commissions.

Tra le misure più rilevanti adottate durante questo delicato periodo si devono senza dubbio ricordare il National Industrial Recovery Act148, in cui affonda le proprie radici la National Recovery Administration (N.R.A.) e l’Agricolture Adjustement Act149, con cui venne creata la Agricultural Adjustment Administration (A.A.A.). Entrambi i provvedimenti istitutivi delle emergency agencies suddette furono votati dal Congresso nel 1933. La N.R.A. aveva l’ambizioso compito di convogliare e armonizzare le istanze provenienti dal mondo dei lavoratori e da quello datoriale, al fine di creare codici di buone pratiche che eliminassero la c.d. “destructive competition” tra le imprese e conducessero alla riduzione delle ore lavorative e dei prezzi al dettaglio150_{. La A.A.A., invece, operava in} uno dei settori maggiormente colpiti dalla crisi economica e aveva come finalità principale la lotta alla sovrapproduzione agricola.

Altrettanto importante, soprattutto perché operante nel settore dalle cui fragilità la crisi aveva avuto origine, fu la Security Exchange Commission (S.E.C.): creata con il Federal Securities and Exchange Act del 1934151, tale commissione svolgeva infatti compiti di vigilanza sul mercato finanziario e bancario. Nel 1938, infine, vennero create due commissioni indipendenti con poteri di regolazione nel settore dell’aviazione civile (Civil Aereonautic Authority) e in quello delle relazioni lavorative nel settore industriale (National labor Relation Board)152.

Con il New Deal, dunque, si assistette a una delega generalizzata di competenze alle commissioni indipendenti, cui poteva essere fatta risalire interamente la disciplina di interi

148 _{Atto del 16 giugno1933, 48 Stat. at L. 195.}

149 _{Atto del 12 maggio 1933, 31 Stat., Ch. 24, title I, I-21-48.}

150 _{Cfr. J. E. Taylor, Cartel Code Attributes and Cartel Performance: An Industry‐Level Analysis of} the National Industrial Recovery Act, in Journal of Law and Economics, 50 (3), 2007.

151 _{Atto del 6 giugno 1934, 48 Stat. at L. 881.}

152 _{Nel 1933 era stato istituito il National Labor Board, che avrebbe dovuto occuparsi di dare}

attuazione al N.R.A. specificamente attraverso la contrattazione collettiva. In seguito al parziale fallimento del National Labor Board, nel 1935 il Congresso approvò una risoluzione con la quale istituiva il National

Labor Relations Board. Quest’ultimo godette di maggiore indipendenza rispetto al suo predecessore, dal

momento che era composto da soggetti nominati dal Presidente, imparziali (perché non provenienti dal mondo dell’industria), stipendiati e a tempo pieno. Nel 1935 il Congresso approvò il c.d. Wagner Act (National Labor Relations Act, Pub. L. No. 74-198, 49 Stat. 449 (1935), con il quale il N.L.R.B. venne trasformato in un board permanente, non solo con funzione mediatrice nelle dispute giuslavoristiche, ma anche dotato di poter di controllo relativamente alle pratiche lavorative scorrette e ai licenziamenti.

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settori economici e l’effettuazione di vere e proprie scelte “politiche”153. Spesso anche gli obiettivi da perseguire risultavano particolarmente vaghi o troppo ampi154.

Tuttavia, le problematiche giuridiche che fin da subito si palesarono furono di due diversi ordini, anche se interconnessi: da un lato, alle commissions vennero attribuite, sulla base di deleghe legislative spesso indeterminate, funzioni di regulation che ricomprendevano poteri di carattere normativo, esecutivo e para-giurisdizionale, contravvenendo alla classica separazione dei poteri di montesqueiana memoria. Dall’altro, la Costituzione americana attribuiva solamente al Congresso il potere di legiferare, senza apparentemente permettere alcuna delega a soggetti diversi155. Queste criticità esplosero in un contrasto tra l’amministrazione Roosevelt e la Corte Suprema, che intervenne pesantemente nel 1935 dichiarando incostituzionale il National Industrial Recovery Act156_, e nel 1936 l’Agricultural Adjustment Administration157_.

Il Congresso non era stato in grado di individuare dei parametri e dei principi determinati cui i membri delle I.R.C. (e dell’esecutivo158_{) avrebbero dovuto fare} riferimento nell’esercizio dei poteri normativi di secondo grado loro delegati. Non avendo limitato il potere che aveva attributo a un soggetto diverso, il Congresso avrebbe così violato le proprie responsabilità legislative ai sensi dell’art. I della Costituzione. L’attribuzione di poteri normativi, attuativi di norme generali e semi-giurisdizionali a soggetti terzi, infatti, si poneva in contrasto con il sistema dei checks and balances costituzionali e poneva una seria questione riguardante l’accountability delle commissioni

153 _{Bisogna, tuttavia, evitare ogni generalizzazione, sovrastimando la relazione tra il New Deal e la}

fiducia nell’expertise tecnica dei “poteri neutrali”, oppure pensando che il modello di amministrazione prevalente in questo periodo sia riconducibile a un monolite. Come ricorda C. R. Sunstein, Costitustionalism

After the New Deal, in Harvard Law Rev., 101, 1987, 441: «(…) the numerous agencies created in the New

Deal period differed substantially. Some of these agencies, for example, faced relatively clear legislative instructions. It would therefore be misleading to suggest that a unitary model of administration covers all regulatory entities associated with the New Deal period, but none that were created before that time. Nonetheless, the enduring legacy of the period is the insulated administrator, immersed in a particular area of expertise, equipped with broad discretion, and expected to carry out a set of traditionally separated functions».

154 _{Il Titolo I, sezione I del N.R.A., per esempio, conteneva una dichiarazione di principio con cui si}

individuavano tra obiettivi da perseguire, l’eliminazione delle pratiche commerciali scorrette e la riduzione della disoccupazione. Principi che avrebbero dovuto orientare la redazione dei codici di buona condotta.

155 _{Cfr. G. Tiberi, op. cit., 177. Sulla “non delegation doctrine” e sulla posizione della Corte Suprema}

in materia si tornerà approfonditamente nel Par. 1.4.

156 _{Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495, 542 (1935).} 157_{United States v. Butler, 297 U.S. 1, 68-78 (1936).}

158 _{Il N.I.R.A., per esempio, attribuiva al Presidente il potere discrezionale di approvare i codici di}

buona condotta nonché quello di sostituirsi alle componenti della N.R.A. qualora queste non fossero riuscite a trovare un accordo su un testo comune.

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indipendenti, dal momento che queste ultime si posizionavano al di fuori del circuito politico-rappresentativo e non rispondevano del loro agire di fronte all’elettorato159.

L’approvazione nel 1946 dell’Administrative Procedure Act (APA)160, la prima legge generale sul procedimento amministrativo e sui processi regolamentari condotti dalle administrative agencies e dalle autorità indipendenti, rappresentò una parziale risposta ai problemi che l’azione delle I.R.C. aveva sollevato. Si tentò, in primo luogo, di risolvere la questione legata alle funzioni para-giurisdizionali. All’interno di alcune commissions, infatti, i medesimi funzionari svolgevano sia le funzioni investigative e di indagine, sia quelle giudicanti161. Inoltre, anche qualora vi fosse stata una formale divisione dei ruoli, le decisioni adottate dai funzionari potevano sempre essere modificate o superate dai loro superiori senza alcuna motivazione.

Con l’APA, venne introdotto il principio della obbligatoria separazione delle due funzioni162: la fase istruttoria venne affidata a hearing examiners, che pur operando all’interno della commission o dell’agenzia esecutiva, godevano di particolari garanzie di indipendenza e autonomia, agendo come veri e propri “administrative law judges”163. Ad essi spettava il compito di svolgere le indagini necessarie, raccogliere le prove, ascoltare le parti coinvolte (nei c.d. formal hearings), assicurare il rispetto delle norme procedurali e, soprattutto, suggerire una possibile decisione finale ai membri della commission.

159 _{C. R. Sunstein, op. cit., 447, evidenzia come la concezione di p.a. celebrata dai riformatori del New} Deal fosse proprio incentrata sul rifiuto delle preoccupazioni tradizionali di carattere costituzionale.

Attraverso l’istituzione di un corpo di “autonomous administrative actors”, si intendeva oltrepassare sia le corti (che applicavano il common law), sia lo stesso procedimento legislativo ordinario, quando possibile. Tuttavia, «(…) by evading the traditional safeguards, the New Deal reformers heightened the potential for abuses that the traditional system was designed to check». Sul tema si veda R.A. Maidment, The Judicial

Response to the New Deal, Manchester and New York, Manchester University Press, 1991. 160 _{Atto dell’11 giugno 1946, Pub. L. 79-404, 60 Stat. 237.}

161_{Cfr. R. L. Weaver, Management of ALJ offices in Executive Departemens and Agencies, in} Administrative Law Rev., 47, 1995, 303, il quale ricorda come fosse stato soprattutto l’American Bar Association (ABA) Special Committee on Administrative Law con il suo Report 59 del 1934 a sostenere

l’esigenza di una divisione tra le due funzioni.

162 _{La 5 U.S.C. § 554(d) (1988) dell’A.P.A. impone che i soggetti coinvolti nella fase di indagine non}

possano sovrintendere o dirigere l’attività di valutazione delle prove raccolte, né partecipare ai “decision- making processes”. Tuttavia, sono previste dal testo alcune eccezioni. Infatti «[t]his subsection does not apply - (A) in determining applications for initial licenses; (B) to proceedings involving the validity or application of rates, facilities, or practices of public utilities or carriers; or (C) to the agency or a member or members of the body comprising the agency». 5 U.S.C. § 554(d) (1988). As a result, “a member or members of the body comprising the agency” could be involved in prosecutorial, investigatory, and adjudicatory functions».

163 _{Il titolo di “administrative law judge” prenderà formalmente il posto di “hearing examiner”}

soltanto nel 1972. Si trattava di un corpo di funzionari amministrativi di carriera, stipendiati (non in base alle proprie performance ma all’anzianità) dall’Office of Personnel Management, i quali potevano essere rimossi dal proprio incarico solo per giusta causa.

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