I procedimenti di rulemaking tra obiettivi generali e vincoli procedurali Le novità contenute nell’Energy Policy Act del 2005 (EPA)

I poteri di regolazione della FERC si esprimono nell’adozione di atti sub-legislativi a contenuto generale destinati a disciplinare i mercati dell’energia elettrica, del gas naturale e del petrolio attraverso, per esempio, la fissazione delle tariffe e dei prezzi praticati nel commercio all’ingrosso interstatale, l’adozione di standard comportamentali vincolanti rivolti alle compagnie che si occupano della trasmissione energetica448_{, la determinazione} degli oneri di accesso e interconnessione in capo alle public utilities. I poteri della commissione sono stati ampliati in maniera rilevante dall’Energy Policy Act del 2005 che, tra i suoi numerosi obiettivi, legati in generale all’efficientamento energetico e all’aumento degli investimenti nelle energie rinnovabili attraverso detrazioni fiscali e sussidi federali449, ha confermato la fiducia verso un mercato energetico pienamente concorrenziale, ritagliando per la FERC un ruolo centrale quale regolatore unico e “assicuratore” della tenuta del sistema450.

In tal senso, gli strumenti di command and control dell’Agenzia e le sue responsabilità sono state ampliate al fine di proteggere i consumatori da condotte discriminatorie delle imprese, garantire la concorrenzialità dei mercati di settore e l’affidabilità delle infrastrutture energetiche. La commissione è stata dotata di nuovi e incisivi poteri: oltre alle attribuzioni sanzionatorie che si esprimono attraverso decisioni individuali, di cui si è detto, la FERC ha strutturato il proprio approccio di contrasto alle

447 _{Cfr. J. W. Coleman, Importing Energy, Exporting Regulation, in Fordham L. Rev., 83, 2014-2015,}

1368.

448 _{Da ultimo, Order No. 717, Standards of Conduct for Transmission Providers, in Fed. Reg. 73,}

63,796 (Oct. 27, 2008), FERC Stats. & Regs., 31,280 (Order No. 717).

449 _{Sul tema si veda J. S. Moot, Subsidies, Climate Change, Electric Markets and the FERC, in} Energy L. J., 35, 2014, 345 ss.

450 _{La riforma in questione, inoltre, ha formalmente attribuito alla FERC una serie di competenze che}

la stessa commissione aveva in precedenza ritenuto di non possedere, come il potere di imporre alle public

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manipolazioni del mercato soprattutto sull’attivazione di procedimenti di rulemaking generali volti a determinare norme di condotta per le imprese e a vietare determinati comportamenti fraudolenti o discriminatori in danno, in ultima analisi, degli utenti451.

È stata inoltre prevista la possibilità di approvare programmi di incentivi finalizzati all’aumento degli investimenti privati nelle reti di trasmissione elettrica e del gas, nonché la facoltà integrare l’attività degli Stati nella costruzione e ubicazione di infrastrutture e reti, favorendo la creazione di corridoi di trasmissione di interesse nazionale452.

L’attività di price regulation della FERC, seppure oggi affiancata ad altre rilevanti competenze, rappresenta l’attribuzione originaria e tutt’ora centrale della commissione453. Gli operatori economici che decidono di entrare nel mercato del gas o dell’elettricità all’ingrosso scelgono di svolgere una funzione che riveste la qualifica di pubblico interesse e che è soggetta a importanti limiti di natura regolatoria (c.d. “regulatory compact”). Limiti in primo luogo relativi all’obbligo di garantire la produzione e distribuzione determinate quantità di energia a prezzi ragionevoli, che comunque consentano loro di godere di un altrettanto ragionevole ritorno sui capitali investiti in cambio di un servizio affidabile454.

451 _{Fondamentale in tal senso è l’Order No. 670, Prohibition of Energy Market Manipulation, 71 Fed.}

Reg. 4244 (January 26, 2006), che esplicitamente vieta e considera illegali una serie di condotte poste in essere da «[a]ny entity, directly or indirectly (…) in connection with the purchase or sale of electric energy or the purchase or sale of transmission services subject to the jurisdiction of the Commission, (1) to use or employ any device, scheme, or artifice to defraud, (2) to make any untrue statement or a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or (3) to engage in any act, practice, or course of business that operates or would operate as a fraud or deceit upon any entity». L’attribuzione di nuove e più incisive responsabilità di rulemaking alla commissione ha rappresentato la risposta ai timori che la mission della FERC fosse ormai esaurita. In questo senso si era espresso, per esempio, R. Pierce, The Unintended Effects of

Judicial Review of Agency Rules: How Federal Courts Have Contributed to the Electricity Crisis of the 1990s, in Admin. L. Rev., 43, 1991, 7, che evidenzia come i problemi della FERC fossero sostanzialmente

due: la preferenza verso i procedimenti di adjudication rispetto a quelli di rulemaking, basata più su ragioni di “sopravvivenza” che di efficienza; la tendenza a indirizzare le (poche) iniziative di rulemaking verso obiettivi di deregulation più che nel senso di una vera e propria regolazione del settore. Cfr. anche J. L. Mashaw, Improving the Environment of Agency Rulemaking: an Essay on Management, Games, and

Accountability, in Law & Contemp. Probs, 57, 1994, 192.

452 _{Cfr. Federal Energy Regulatory Commission, Energy PolicyAct of 2005 – Fact Sheet, Washington}

D.C. 20426, August 8th_{, 2006. Sull’esercizio di quest’ultimo potere (o meglio sul suo mancato esercizio) si}

veda il par. 1.4.

453 _{Come affermato da A. E. Kahn, The Economics of Regulation. Principles and Institutions, New}

York, John Wiley & Sons, 1970, 20, «price regulation is the heart of public utility regulation».

454 _{Cfr. H. Curlee, Examining Epact 2005: a Prospective Look at the Changing Regulatory Approach} of the FERC, in Wash. & Lee L. Rev., 63, 2006, 1668. Sul “regulatory compact” nel settore energetico si veda

J. A. Lesser, L. R. Giacchino, Fundamentals of Energy Regulation, Reston, VA, Public Utilities Reports, 2013, 50, in cui si legge che: «There is (...) a long-standing, but unwritten, rule that governs cost recovery and lies at the heart of establishing regulated prices. This rule, which was applied to electric and gas distribution utilities who were awarded with exclusive geographic franchises, is generally known as the

regulatory compact. Under the regulatory compact, the regulator grants an exclusive franchise to a company,

essentially a protected monopoly, for the sale and distribution of electricity or natural gas to customers in its defined service territory. In return, the company commits to supply the full quantities demanded by those

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L’atteggiamento della commissione, tuttavia, è notevolmente mutato nel corso degli anni, soprattutto dal punto di vista degli obiettivi perseguiti.

Nei primi anni di attività, infatti, la preoccupazione principale della FERC è stata quella di assicurare che le tariffe praticate dalle compagnie nel mercato wholesale fossero eque e ragionevoli, a protezione soprattutto dei consumatori finali. Si venne così a creare una lunga situazione di conflitto tra l’industria energetica del Paese e la FERC, acuita dalla ampia discrezionalità di cui la commissione gode nel determinare quando le tariffe sono “just and reasonable” e quando invece discriminatorie ed esorbitanti. La FERC, insomma, ha sempre cercato di indirizzare il mercato energetico statunitense verso una logica di pubblico servizio, fondata su una regolazione severa delle tariffe, che dovevano di poco essere superiori ai costi sostenuti, in modo da consentire un giusto (ma non eccessivo) profitto per le compagnie e il pagamento dei diritti di concessione federale.

Tali valutazioni, infatti, non sono sindacabili in sede giurisdizionale perché riservate alla commissione stessa, che non è neppure obbligata a fare uso di alcuna specifica metodologia o formula predeterminata nella propria attività di ratemaking455. Ne derivava un approccio regolatorio particolarmente frammentato e “reattivo”, più che propositivo, rispetto alle condotte delle compagnie energetiche456. L’orientamento della FERC è oggi diverso per due ragioni.

customers at a price calculated to cover all operating costs plus a “reasonable” return on the capital invested in the enterprise».

455 _{L’area di discrezionalità di cui a FERC gode nella determinazione delle tariffe è stata definita}

“zone of reasonableness”. Si vedano la sentenze FPC v. Natural Gas Pipeline Co., 315 U. S. 575 (1942) e

Permian Basin Area Rate Cases, 390 U.S.747 (1968), in cui la Corte Suprema afferma come «(…) this Court

has often acknowledged that the Commission is not required by the Constitution or the Natural Gas Act to adopt as just and reasonable any particular rate level; rather, courts are without authority to set aside any rate selected by the Commission which is within a “zone of reasonableness”. (…) No other rule would be consonant with the broad responsibilities given to the Commission by Congress; it must be free, within the limitations imposed by pertinent constitutional and statutory commands, to devise methods of regulation capable of equitably reconciling diverse and conflicting interests. It is on these premises that we proceed to assess the Commission's orders».

456 _{Ibidem, H. Curlee, op. cit., 1668-1669. Nelle prime decisioni della FERC era possibile}

individuarne un principio guida: più le tariffe sono basse, maggiore è la protezione assicurata ai ratepayers. La Corte Suprema, nel caso Bluefield Water Works & Improvement Company v. Public Service Commission

of West Virginia, 262 U.S. 679 (1923), aveva in realtà cercato di limitare la discrezionalità della FPC/FERC

nella determinazione delle tariffe, indicando una serie di fattori che avrebbe obbligatoriamente dovuto tenere in considerazione. Tra questi, le condizioni economiche delle imprese, i rischi corsi dalle compagnie in prospettiva comparata tra loro, il costo del capitale, la competenza del management aziendale e la storia finanziaria di un’impresa. Come facilmente intuibile, si trattava di criteri molto vaghi e non univocamente interpretabili. Si deve ricordare, tuttavia, come la FERC sia sottoposta al rispetto del c.d. intelligibile

principle test, in base al quale valutare la legittimità della delega di poteri a favore di un’autorità

indipendente e, conseguentemente, anche dell’esercizio dei poteri stessi e di un certo grado di discrezionalità tecnica. Vedi supra, Cap. II, par. 1.4.

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In primo luogo, il dinamismo dei mercati energetici. L’aumento della domanda di energia, a partire dagli anni Settanta, cui si combinò la costruzione di nuove infrastrutture di trasmissione che, insieme all’innovazione tecnologica, permisero lo sviluppo di nuove forme di energia e l’aumento delle transazioni interstatali (e internazionali), comportò per la FERC un ruolo centrale non più soltanto nella fissazione delle tariffe, ma anche nella regolazione delle reti e dell’affidabilità dei sistemi di trasmissione457. In secondo luogo, i cambiamenti nella struttura e nelle caratteristiche dei mercati energetici sono stati metabolizzati grazie a incisive riforme legislative. I poteri attribuiti alla FERC dall’Energy Policy Act del 2005 hanno reso la commissione non più, o non soltanto, il “protettore” degli utenti-consumatori finali, ma anche il garante della concorrenzialità dei mercati energetici e della certezza della regolazione458_.

I procedimenti di rulemaking condotti dalla FERC, soprattutto quelli di determinazione delle tariffe, devono svolgersi nel rispetto del modello partecipativo del notice and comment, tipico delle autorità amministrative indipendenti statunitensi e codificato in generale nell’Administrative Procedure Act del 1946459. Sono inoltre disciplinati da appositi atti interni adottati dalla commissione. Quest’ultima, di propria iniziativa, su proposta del Segretario dell’energia o in seguito a una petition for rulemaking proveniente da compagnie private o dai consumatori, può proporre l’adozione di regolamenti di generale applicazione nel rispetto delle competenze attribuite dalla legge. La procedura seguita deve sempre garantire la possibilità per qualunque soggetto interessato di presentare le proprie osservazioni scritte, entro un termine ragionevole

457 _{J. T. Kelliher, M. Farinella, The Changing Landscape of Federal Energy Law, in Admin. L. Rev.,}

61, 2009, 611 ss., evidenziano come tra i fattori di cambiamento del diritto dell’energia statunitense vi sia anche un fenomeno di convergenza tra il mercato energetico e quello dei beni indifferenziati (commodities

market). Non è più possibile affermare, come in precedenza, che la FERC abbia un dominio esclusivamente

sulle reti fisiche di trasmissione del gas naturale e la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) sulle vendite finanziarie nel mercato dei beni indifferenziati. Alcune transazioni commerciali aventi a oggetto gas naturale possono ora essere realizzate non solo tramite un trasporto fisico, ma attraverso transazioni finanziarie immateriali. Disegnare una linea di demarcazione netta tra le due modalità di vendita diventa allora complesso. Ciò rende necessario realizzare forme di intenso e continuo coordinamento tra la FERC e la CFTC. Un ulteriore fattore di cambiamento del mercato energetico e delle relative politiche di regolazione deve attribuirsi alla giurisprudenza della Corte Suprema, che ha negli ultimi decenni modificato l’interpretazione di numerose norme applicabili al settore di riferimento. È il caso della pronuncia California

ex rel. Lockyer v. FERC, 383 F.3d 1006 (9th Cir. 2004), cert. denied, 549 U.S. 882 (2006), in cui la Corte ha

interpretato la sec. 205 dell’Energy Power Act in maniera da permettere alla commissione di ordinare alle compagnie operanti nel mercato rimborsi anche retroattivi nei confronti dei consumatori, ricorrendo tutte le altre condizioni prescritte dalla legge (630).

458 _{Id., 1681. La riforma del 2005, in realtà, era stata preceduta da un altro tentativo di ritagliare per la}

FERC un ruolo di maggiore centralità, attraverso l’Energy Policy Act del 1992 (Pub. L. 102-486, §§ 721- 722), che aveva attribuito alla commissione limitati poteri sanzionatori e di autorizzazione.

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fissato dalla commissione stessa, la quale è tenuta a prendere posizione sulle questioni e osservazioni presentate460.

La proposta di regolazione viene in prima battuta analizzata dall’Office of General Counsel (OGC)461, che raccomanda alla commissione di proseguire con la stessa o abbandonarla. È comunque competenza esclusiva della FERC decidere se proseguire o meno nell’approvazione del progetto di regolazione e, in ultima istanza, se adottare la final rule. In tal caso, la stessa dispone la pubblicazione di una notice of proposed rulemaking (NOPR), progetto provvisorio della misura regolatoria che ha intenzione di promulgare e che viene sottoposta ai commenti provenienti da chiunque sia interessato. Al termine di questa procedura, che comporta non pochi rischi di “ossificazione” dei procedimenti regolatori, la commissione emana il provvedimento finale produttivo di effetti vincolanti. È prevista infine la possibilità di depositare un’istanza alla commissione affinché conceda un’udienza orale di riesame del provvedimento finale (rehearing), che la FERC può negare o concedere, sempre su raccomandazione preventiva dell’OGC. Tale decisione è impugnabile entro sessanta giorni di fronte alla competente corte d’appello federale.