A questo punto la presente ricerca non può non interessarsi del fenomeno della crisi della legge, e l’argomento verrà trattato in relazione al tema della decretazione d’urgenza.
Il sistema delle fonti si caratterizza per una complessità tale da rendere problematico l’uso stesso del termine “sistema”87. La struttura dell’ordinamento giuridico88, illuministicamente progettata attorno al ruolo essenziale della legge, tende oggi a regredire verso forme poco armoniche, perdendo la sua originaria razionalizzazione; da alcuni anni, infatti, si assiste, con una crescita preoccupante, ad una trasformazione della funzione legislativa, dove la produzione normativa governativa tende ad assumere un ruolo sempre più rilevante, sia per numero di provvedimenti adottati sia per la consistenza degli interventi realizzati. A questo si aggiunge un processo di cambiamento del sistema giuridico caratterizzato dalla moltiplicazione e dalla frammentazione delle fonti del diritto, dove diviene evanescente la coerente prevedibilità delle conseguenze giuridiche dell’azione umana; in tale contesto si evidenzia il fatto che la legge formale non riesce adeguatamente a svolgere
87
Cfr SILVESTRI, La ridefinizione del sistema delle fonti: osservazioni critiche, in Pol. dir. 1987, pag. 149, il quale afferma che “sembra seriamente scosso quel principio di tassatività e tipicità delle fonti che è stato considerato tradizionalmente una garanzia propria dello stato di diritto, riflettentesi nella elencazione “tabellare” degli atti e dei fatti riconosciuti come validi portatori di regole giuridiche dotate di diversa “forza” in termini relativi”.
88
Cfr PITRUZZELLA, Quali poteri normativi per l’autonomia locale?, in Le Regioni, 2008, pag. 3, il quale afferma che “è difficilmente contestabile come coerenza e completezza dell’ordinamento giuridico siano i risultati dell’attività dell’interprete e che quindi lo stesso atteggiarsi delle fonti del diritto a “sistema” sia il “prodotto” e non già il dato di partenza dell’attività interpretativa”.
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un compito di effettiva regolazione della complessa fenomenologia delle fonti del diritto89.
Il continuo ricorso alla decretazione d’urgenza, dunque, sta divenendo sempre più indice di una crisi profonda dell’autorità politica nel nostro ordinamento costituzionale; le forme moderne di indebolimento della centralità della legge statale possono essere identificate anche nella maggiore incisività delle fonti locali e nella prevalenza del diritto comunitario su quello nazionale90. Così, più aumentano i soggetti dotati di potestà legislativa91, più aumenta il numero delle norme prodotte e più difficile risulta conservare un certo grado di armonia nel sistema normativo; a questo si aggiunge, poi, la proliferazione delle leggi, la loro rapidità di mutamento92, la frammentazione e la stratificazione delle norme, l’ambiguità di linguaggio, l’eccessivo ricorso
89
Cfr BILANCIA, La crisi dell’ordinamento giuridico dello Stato rappresentativo”, Padova, 2000, pag. 283, il quale sostiene che “se esiste un diritto obiettivo, un materiale giuridico avente una natura specifica (propria), può porsi, infatti, innanzitutto il problema della sua definizione, della individuazione delle caratteristiche essenziali di tale realtà, delle qualità materiali di questo fenomeno per isolare uno specifico oggetto di studio della scienza giuridica (e giuspubblicistica in particolare).”
90
Cfr MODUGNO-NOCILLA, Crisi della legge e sistema delle fonti, in Dir. soc., 1989, pag. 424, i quali parlano di “accerchiamento della legge da ogni lato”. Cfr MANCINI, I regolamenti degli
enti locali tra riserva di competenza e “preferenza” in un multilevel system of government, in Le Regioni, 2008, pag. 120, il quale afferma che “la principale sfida che attende nel prossimo
futuro il sistema delle fonti è pertanto quella dell’armonizzazione dei rapporti tra una pluralità di atti normativi prodotti dai diversi ordinamenti che compongono il più vasto “ordinamento repubblicano”, all’interno di ciascuno dei quali è destinato a svilupparsi un “microsistema” di fonti del diritto. Armonizzazione che dovrà muovere non più dall’ottica gerarchico-piramidale, bensì da quella “integrativa” implicata dal modello multilevel”.
91 Cfr MODUGNO, Legge (Diritto costituzionale), in Enc. Dir., vol. XXIII, Milano, 1973, pag.
873, il quale afferma che “la crisi della legge, intesa questa come la fonte suprema e per antonomasia dell’ordinamento giuridico, proprio nel momento in cui l’estensione del suffragio all’intero popolo avrebbe dovuto realizzarsi il suo massimo trionfo. Ma il moltiplicarsi degli interventi legislativi, e la correlativa necessità di trasferire una parte di essi al governo e persino ad altri soggetti, ha determinato invece quella pluralità di fonti e persino di “leggi” che caratterizza sempre di più gli ordinamenti giuridici a partire dal primo dopoguerra”.
92
Cfr CARNELUTTI, La crisi della legge, in Riv. dir. Pubbl., 1930, pag. 429, dove si rileva che “la legge è fatta non solo per comandare, ma per durare. Non può essere, naturalmente, eterna; ma deve essere longeva. Ogni mutamento della legge rappresenta un turbamento di equilibri, uno sconvolgimento di previsioni, un rallentamento di iniziative. Peggio ogni mutamento, il quale non segua nei limiti normali della mutabilità, fa perdere la fiducia nella stabilità della legge, che è lo stato d’animo indispensabile per la prosperità sociale”.
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all’abrogazione implicita93. L’effetto di questi fattori produce un ordinamento poco governato e riconoscibile, influendo negativamente sulla certezza del diritto, sull’equilibrio dei poteri costituzionali, sull’efficienza della giustizia e sul rapporto tra governati e governanti, contribuendo alla disaffezione alla legge ed alla sua inosservanza. In un contesto simile cresce la pressione dei gruppi organizzati e degli enti esponenziali degli interessi di categoria, i quali, grazie al loro peso politico, riescono ad essere rappresentati all’interno del percorso della legislazione94. La compresenza, nella determinazione degli obiettivi di politica legislativa, di interessi sempre più ampi ed articolati provoca il fenomeno che vede la legge come “anima del contratto”95, lontana dall’essere misura tendenzialmente astratta dell’operare altrui, fino a divenire misura reale, che insegue i fatti nei quali si realizza un conflitto, anziché prevederli e previamente regolarli.
Spetta infatti all’Amministrazione, e non al legislatore parlamentare, l’intervento dinanzi al fatto materiale integrante un concreto conflitto di interessi e in questo fatto vi è il presupposto della sua legittimazione. Occorre, quindi, un lavoro scientifico in grado di operare una ridefinizione delle competenze del potere legislativo e di quello esecutivo-amministrativo, in modo da recuperare, sul piano del diritto positivo, il valore pratico e il senso giuridico della distinzione dei livelli di mediazione degli interessi coinvolti. Il legislatore ha rimesso pressoché completamente all’amministrazione il compito della regolazione delle molteplici esigenze contrapposte, fino a diventare la sede reale del confronto e della sintesi degli interessi, ponendo inevitabilmente la questione dell’equilibrio tra i poteri dello Stato96.
93
Cfr PAGANO, Introduzione alla legimatica. L’arte di preparare le leggi, Milano, 2001, pag. 10.
94
Cfr VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, Milano, 1996, pag. 273.
95
NOCILLA, Crisi della legge e tecnica legislativa, in Quaderni dell’associazione per gli studi e
le ricerche parlamentari, Seminari 1989-1990, Milano, 1991, pag. 79.
96
Si ricordi che già nel 1979 il Ministro per la Funzione Pubblica, Massimo Saverio Giannini, trasmetteva al Parlamento il “Rapporto sui principali problemi dell’amministrazione dello Stato”, noto oggi come “Rapporto Giannini”, indicando tra le principali disfunzioni della Pubblica Amministrazione la cattiva qualità delle leggi che regolano l’organizzazione e l’attività amministrativa. La Commissione Barettoni Arleri, istituita in seguito alla
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Un tentativo concreto di analisi della crisi del sistema, che ha portato a considerare il decreto-legge un mezzo ordinario di produzione normativa, può consistere nella costatazione della mancanza di effettività come causa della situazione attuale97 e questo ha provocato un rapido processo di delegittimazione della norma giuridica, contribuendo, in questo modo, alla destrutturazione ed allo svuotamento della efficacia regolativa dell’ordinamento giuridico globalmente inteso98. Questa situazione è causata principalmente dalla crisi di legittimazione del sistema politico-isituzionale che ha contagiato il suo tipico prodotto normativo, ossia la legge. La perdita di valore del carattere formale, tipico degli atti normativi, in fase di produzione del diritto, ha come conseguenza l’attenuazione della certezza e della stabilità in fase di applicazione. Infatti, la procedura negoziata dei contenuti normativi prosegue anche in sede applicativo-interpretativa99, ridimensionando l’effetto di stabilizzazione delle regole giuridiche, le quali, invece, andrebbero incentivate anche mediante un costante e credibile intervento di sistemazione giurisprudenziale. Ma se questa opera di sistemazione si incrina e non risulta più possibile trovare in essa un dato oggettivo di riferimento, un prodotto regolativo affrancato dal caso concreto,
presentazione del “Rapporto Giannini”, si occupò soprattutto della fattibilità legislativa. Nella relazione finale vengono tre cause che provocano una difficile attuazione delle leggi e della carente copertura finanziaria delle stesse: la copertura amministrativa della legge intesa quale idoneità degli apparati amministrativi all’applicabilità specifica di quanto dispone la norma; la progettazione legislativa, ossia la tecnica di redazione degli atti normativi-drafting; la fattibilità quale valutazione preventiva degli impatti della norma sui destinatari della stessa e del contesto normativo di riferimento.
97
Cfr CATANIA, Riconoscimento e potere: studi di filosofia del diritto, Napoli, 1996, pag. 50, il quale afferma che “l’ordinamento è giuridico nella misura in cui è effettivo, e può riconoscersi l’effettività solo quando la maggior parte delle norme dell’ordinamento sono efficaci, cioè quando la condotta umana disciplinata dalle norme coincide in una certa misura con il comportamento reale degli uomini”.
98
Cfr BILANCIA, La crisi dell’ordinamento giuridico dello Stato rappresentativo”, cit. pag. 301, dove si sostiene che “non è un caso, infatti, che a crollare sotto il fatto della disapplicazione/inefficacia non siano state soltanto le norme precettive verso i consociati, ma anche le norme relative ai rapporti con le istituzioni politiche e gli organi pubblici”.
99
Cfr AINIS, La legge oscura. Come e perché non funziona, Roma-Bari, 2002, pag. 198, il quale afferma che “l’asse dello lotta politica si sposta fatalmente dall’approvazione all’applicazione della legge”.
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viene meno un’altra forma di tutela dell’ordinamento. La casistica sostituisce il sistema, ma non diviene sistema anch’essa.
Le norme giuridiche, quindi, risultano efficaci non solo perché ritenute valide in quanto poste con procedimento legislativo formalmente corretto, ma anche in quanto effettivamente vigenti nell’ordinamento; in questo senso, “la validità di un ordinamento giuridico, che regola il comportamento di determinati uomini, si trova in un sicuro rapporto di dipendenza col fatto che il comportamento reale di questi uomini corrisponde all’ordinamento giuridico o anche alla sua efficacia”100.
Altro aspetto che ha contribuito al proliferare del decreto-legge concerne il carente ordinamento dei rapporti tra i tipi di atti normativi e, più in generale, tra le fonti101; infatti, accanto all’inflazione normativa si manifesta la moltiplicazione delle tipologie di atto normativo. E’ la legge parlamentare che, come tipologia, ha perso la sua inconfondibile e originaria unitarietà, fino a parlare ormai di una “categorizzazione” della stessa legge formale102. In questo senso, a titolo di esemplificazione, si sono individuate le seguenti tipologie: leggi-provvedimento, leggi meramente formali, leggi di interpretazione autentica, leggi di sanatoria, leggi rinforzate, leggi atipiche, leggi contratto, leggi incentivo, leggi di programmazione, leggi di finanza, leggi speciali, leggi di principio o leggi quadro, leggi procedimentali, leggi periodiche specializzate103. Questo elenco conferma che siamo dinanzi non solo ad una crisi della legge come fonte principale del diritto, ma ad un cedimento del sistema delle fonti che non è più in grado di individuare nella legge lo strumento più idoneo a porre le regole di formazione e di trasformazione dell’ordinamento. Si tratta, dunque, di una crisi politica della legge, di un cedimento dello Stato rappresentativo quale fondamento politico
100
KELSEN, La dottrina pura del diritto, Torino, 1956, pag. 77.
101
Cfr MODUGNO, A mo’ di introduzione. Considerazioni sulla “crisi” della legge, in
Trasformazioni della funzione legislativa, II, Crisi della legge e sistema delle fonti, a cura di
F.Modugno, Milano, 2001, pag. 30.
102
Cfr ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, I, Il sistema delle fonti del diritto, Torino, 1990, pag. 156.
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della legge stessa. Tale aspetto è amplificato dall’indebolimento del tradizionale schema gerarchico, ormai incapace di funzionare nell’ordinamento giuridico italiano nel quale la legge non è più una fonte nettamente differenziata e non costituisce più il perno del sistema; inoltre anche l’introduzione della costituzione rigida rappresenta un elemento di perturbazione del sistema104 stesso. Il principio gerarchico è, quindi, fortemente integrato dal criterio della competenza proprio perché la legge non è più categoria unitaria, né è più atto normativo primario per eccellenza, vi sono altri atti, nel nostro caso i decreti-legge, che dovrebbero occupare una spazio differenziato e distinto per modalità di intervento, preciso e circoscritto, e contenuto, provvedimentale, da quello propriamente conosciuto come appartenente alla legge.
Pertanto, al fine di comprendere il significato autentico del termine “crisi” è utile riferirsi all’originale greco, dove l’espressione prevede anche la traduzione come “scelta”105. Crisi della legge diviene dunque una problema di scelta della legge, di quale atto normativo primario sia meglio in grado, proprio per le sue caratteristiche intrinseche ed estrinseche, di fronteggiare in modo più appropriato la disciplina di una certa situazione, verificandosi il trasferimento dalla sede parlamentare ad altra sede del potere di produzione normativa. In questo senso il criterio di competenza diviene principio di organizzazione degli atti giuridici e, in particolare, degli atti costitutivi dell’ordinamento, trovando nella Costituzione il suo esclusivo ed esaustivo fondamento; gli atti posti gerarchicamente sullo stesso piano della legge formale, a maggior ragione dopo la riforma del Titolo V, non devono interferire reciprocamente, essendo rivolti a disciplinare materie o ambiti,
104
Cfr MODUGNO, A mo’ di introduzione. Considerazioni sulla “crisi” della legge, cit., pag. 59, il quale afferma che la costituzione rigida “introduce un elemento di complicazione aggiungendo un nuovo gradino allo schema gerarchico classico legge-regolamento-usi e pregiudica il carattere di fonte suprema che prima spettava alla legge. E poi, soprattutto, perché la costituzione si distingue dalla legge non solo per la forma, distinta e superiore, ma anche per il suo contenuto, proprio in quanto legge fondamentale, scaturigine ultima dell’ordo ordinans, principio ordinatore dell’ordinamento”.
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come il caso dei fatti emergenziali, separati tra loro dalle rispettive competenze. Secondo questa impostazione, dunque, la legge formale non può, pena la illegittimità costituzionale, intervenire in materie o incidere su situazioni, la disciplina o la cura dei quali è costituzionalmente riservata ad altre tipologie di atti.
Il dato che emerge è quello di un sistema policratico in ricerca di un proprio equilibrio; i rapporti tra diritto e politica, il passaggio dal mondo del potere reale, dal pregiuridico, al mondo della realtà giuridica ha bisogno di un nuovo inquadramento. Un assetto equilibrato del sistema delle fonti passa, necessariamente, per una ricomposizione dei rapporti tra i poteri dello Stato, con particolare riferimento ai soggetti dotati di potestà normativa, ordinati secondo criteri di competenza rigorosamente determinati secondo il canone
chi e come fa che cosa. Questa “razionalizzazione dei poteri” può essere in
grado di produrre soluzioni normative capaci di riacquistare la loro qualità più importante: la stabilità. E’ dunque necessario ritornare, come già in passato si era prospettato106, ad un sistema nel quale la norma riassuma come suo contenuto il “fatto” dedotto dalla realtà sociale attraverso la mediazione delle forze politiche, in modo che questo “fatto”, qualificato giuridicamente, sia obiettivizzato, immobilizzato dentro la sua “forma”.
Viceversa, la capillare negoziazione nel particolare dei contenuti degli atti normativi, favorita dalla dislocazione diffusa delle sedi della loro approvazione, finisce per rendere addirittura disponibile l’interpretazione e l’applicazione da parte degli stessi soggetti che ne sono gli autori. In questo modo, il diritto inteso come materiale giuridico perde progressivamente il proprio carattere impersonale ed obiettivo per assumere una connotazione convenzionale e, come tale, pienamente disponibile dai propri autori107. Perde valore la certezza del diritto in termini di prevedibilità e di obiettività delle
106
MARTINES, Contributo ad una teoria giuridica delle forze politiche, Milano, 1957, pag. 308.
107
Cfr BILANCIA, La crisi dell’ordinamento giuridico dello Stato rappresentativo”, cit. pag. 357, dove si precisa che “la stessa applicazione del diritto diviene, così, politicamente oggetto di negoziazione”.
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situazioni da disciplinare108. La regolazione giuridica degli interessi generali, un tempo affidata al diritto obiettivo in linea con i valori sviluppatisi dal principio di legalità, è oggi affidato a soluzioni normative nella disponibilità degli stessi interessi particolari regolati, e di conseguenza, risulta facile e politicamente conveniente ricorrere a strumenti rapidi come i decreti-legge. La soluzione alla crisi della legge, quindi, non può consistere nella progressiva affermazione della capacità legiferante dell’Esecutivo, fenomeno che tende oggi ad assumere i connotati tipici di un inedito ed autonomo centro di produzione normativa, con conseguente drastica compressione della sfera di intervento costituzionalmente attribuita alle Camere109. Il processo di alterazione delle dinamiche costituzionali si sta pericolosamente avvicinando ad un punto di non ritorno, sottoponendo a continue “prove di resistenza”110 la forma di governo delineata dalla Costituzione.
La legge formale necessita di ritrovare la propria identità nella relazione specifica con un determinato contenuto prescrittivo, che costituisce, secondo i canoni di un ordinamento giuridico che davvero voglia essere positivo, la norma giuridica stricto sensu, differenziata dai contenuti propri di altri atti normativi, in grado di prescrivere regolarità di comportamenti e di predisporre astrattamente lo schema di essi.
108
Cfr PITRUZZELLA, Quali poteri normativi per l’autonomia locale?, cit., pag. 9, il quale afferma che “se il pluralismo delle fonti, la crisi dei tradizionali criteri di soluzione delle antinomie, la complessità dell’ordinamento e la difficoltà di mantenere il valore della certezza del diritto sono dati ineliminabili, sembra pure attendibile chiedersi se oltre un certo livello di complessità e di articolazione del sistema delle fonti non sia più possibile porre argini efficaci all’alluvione normativa. Con la conseguenza di determinare un grado talmente elevato di incertezza sul diritto vigente da porre in pericolo la stessa tutela dei diritti, che hanno trovato sempre la prima garanzia nella distinzione tra la posizione preventiva della norma giuridica e la sua concreta applicazione, in sede giudiziaria o amministrativa”.
109
Cfr DE FLORES, Trasformazioni della funzione legislativa, in Trasformazioni della funzione
legislativa, II, Crisi della legge e sistema delle fonti, a cura di F.Modugno, Milano, 2001, pag.
176.
110
Cfr PALADIN, Forma italiana di governo ed appartenenza dell’Italia all’Unione europea, in
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