L’emergenza, come visto finora, è definibile soltanto in relazione ad un ordinamento giuridico determinato in modo che questo genere di accadimento vada rapportato al sistema giuridico vigente in un certo luogo e in un certo tempo238. L’accertamento dell’emergenza è un giudizio complesso, ampiamente discrezionale, e si verifica laddove il soggetto competente ad attivare le procedure previste, nel caso della decretazione d’urgenza, il Governo, ritiene di dover ricorrere ad un intervento straordinario. L’accertamento, dunque, ha una valenza sia nei confronti del fatto emergenziale sia nei confronti della straordinarietà dell’intervento adottato. Il giudizio di accertamento ravvisa nell’emergenza una domanda di qualificazione giuridica eccezionale, esso esprime l’acquisita consapevolezza
237 Cfr BERTOLA, Calamità pubbliche, in Noviss. Dig., II, Torino, 1958, pag. 665. 238
Cfr FRESA, Provvisorietà con forza di legge e gestione degli stati di crisi, cit., pag. 81, dove si ragiona sula fatto che il concetto di urgente necessità, pur presentando un nucleo costante, risulta strettamente legato ai modi di essere della società di un determinato periodo storico, essendo omogeneo non solo alla tipologia di struttura costituzionale, ma anche all’ordinamento giuridico complessivo, dinamicamente considerato. L’autore nota che, nello Stato liberale, “lo stato di necessità, come situazione residuale, veniva ad identificarsi con quelle circostanze che uscivano dallo schema della “normalità”, intesa nel senso di ordine costituito, di status quo (…), alla “normalità” delle circostanze risultava corrispondente la “normatività” (intesa come disciplina di comportamenti generali ed astratti) del provvedimento destinato a regolarle – la legge del Parlamento -; mentre alle situazioni di necessità (in quanto eventi anormali, eccezionali e quindi non riconducibili a fattispecie normative tipiche) si riconnetteva il carattere di “singolarità” e “concretezza” propria del provvedimento di emergenza”
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della “mancanza di un bene che si considera rilevante”239, bene che è costituito dai presupposti per l’attuazione del diritto oggettivo e per la tutela di quei valori normalmente riconosciuti.
Visto che il giudizio di accertamento dell’emergenza consiste in un scelta sull’an e sul quomodo del ricorso ad un intervento giuridico straordinario, il Governo, dinanzi al bivio se adottare o meno il decreto-legge, deve assumere come parametro l’ordinamento vigente, e verificare se l’istituto dell’art. 77 Cost. sia realmente consono ad impedire, il più possibile, il sacrificio, in nome dell’emergenza, di altre posizioni giuridicamente tutelate. Viene sottolineata una operazione di sintesi di una moltitudine di valutazioni, sia in termini fattuali che giuridici. Per quanto concerne le valutazioni di fatto, occorre verificare, con scrupolo, la sussistenza di un fatto emergenziale avente le caratteristiche sopra analizzate; per quanto riguarda le considerazioni giuridiche, il Governo è chiamato a valutare l’an e il quomodo dell’intervento straordinario, effettuando un bilanciamento degli interessi in gioco. Quest’ultimo aspetto si risolve anche in un giudizio di costi e benefici, poiché potrebbe darsi che, pur in presenza di un fatto emergenziale, non sia opportuno ricorrere ad interventi straordinari in quanto da questi deriverebbero effetti antigiuridici maggiori di quelli che verrebbero provocati dal fatto emergenziale stesso.
Poste queste considerazioni e dal momento che l’emergenza comporta l’incapacità dell’ordinamento di predisporre misure idonee alle singole fattispecie emergenziali, l’istituto ex art. 77 Cost. predispone un meccanismo di risposta mediante vincoli procedurali ben determinati, individuando un ambito d’azione che implica un contenuto di interventi di tipo provvedimentale, aspetto rafforzato dal fatto che è prevista una attribuzione di
239 Cfr MIELE, Le situazioni di necessità dello Stato, cit., pag. 428, il quale afferma che “la
necessità può consistere non soltanto nella mancanza di un bene, ma anche nella mancanza di un “gesichertes Haben” in relazione a un bene che si corre il pericolo di perdere; questo “avere assicurato” è anch’esso un bene protetto dal diritto”
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competenza240 e non è riscontrabile una enumerazione casistica dell’emergenza241, ma si preferisce ricorrere a clausole generali. Secondo questa impostazione, l’emergenza che qui si prende in esame presenta un carattere assoluto e non è possibile graduare questo concetto; l’emergenza grave diviene l’unica concepibile al fine di adottare i meccanismi di decretazione d’urgenza, e ravvisarla significa prevedere l’incombente lesione di beni giuridici riconosciuti dal diritto ordinario e consentire, come unico rimedio possibile, il ricorso a misure straordinarie. Esposta la questione in questo modo, risulta evidente che non vi sia spazio alcuno per eventuali relativismi della nozione242.
Se, invece, il riferimento è posto in relazione al giudizio di accertamento, va sottolineato che questo tipo di valutazione può avere una natura relativa, in quanto, fermo restando il vincolo normativo, il giudizio resta il prodotto di una interpretazione compiuta dal Governo e come tale non può inibire l’esercizio delle capacità critiche nei confronti di una decisione operata da un organo politico. Infatti, l’Esecutivo potrebbe ritenere diversamente presenti i presupposti emergenziali oppure ravvisarli dove non sussistono; spetta, infatti, al titolare del potere d’emergenza il compito di iscrizione di significato della previsione normativa, nel nostro caso, della clausola generale, valutando se un certo accadimento integri la fattispecie eccezionale e quindi permetta l’attivazione dei poteri conseguenti243. Tale giudizio, come meglio si vedrà in
240
Cfr PINNA, L’emergenza nell’ordinamento costituzionale italiano, cit., pag. 133, il quale chiarisce che disposizioni come quella dell’art. 77 Cost. “non sfuggono alla caratteristica necessaria delle previsioni riguardanti potestà d’emergenza: cioè si risolvono in norme di competenza, poiché il presupposto e il contenuto del potere d’eccezione non possono essere previsti a priori, trattandosi di un potere che riguarda un caso non descritto dall’ordinamento normalmente in vigore”.
241
Cfr SCHMITT, Le categorie del politico, Bologna, 1982, pag. 34; cfr ANGIOLINI, Necessità
ed emergenza nel diritto pubblico, cit., pag. 115; cfr GRASSO, Necessità (dir. pubbl.), in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, pag. 867.
242
Contrariamente sul punto cfr ESPOSITO, Decreto legge, in Enc. dir., XI, 1962, pag. 834.
243
Cfr FRESA, Provvisorietà con forza di legge e gestione degli stati di crisi, cit., pag. 71, il quale afferma che “qualora si configuri il potere di decretazione d’urgenza come espressione di una competenza normativa istituzionalmente attribuita al Governo si può parlare di una necessità soggettiva, da valutare in relazione al contingente indirizzo politico, solo a condizione: a) di dare una interpretazione assolutamente estensiva delle condizioni della
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seguito, generalmente va a formare la motivazione dell’atto con forza di legge adottato dal Governo.
Per quanto concerne l’intervento straordinario esso appartiene pienamente alla sfera giuridica perché consiste nella “risposta” che l’ordinamento adotta per fronteggiare la “domanda” di qualificazione eccezionale, determinata dal sopraggiungere del presupposto emergenziale. La funzione di questo tipo di intervento è, dunque, quella di adeguare l’ordinamento vigente, rilevatosi lacunoso ed inadeguato, alla sopravvenuta situazione fattuale, estendendo alla situazione di anormalità la tutela di valori ed interessi ordinariamente riconosciuti dal sistema giuridico; esso svolge il ruolo di impedire o contenere gli effetti antigiuridici del fatto emergenziale, e di ripristinare le condizioni materiali per l’attuazione del diritto244. Questo conferma che la natura per definizione imprevedibile del fatto emergenziale, causa di inadeguatezza dell’ordinamento vigente, non presuppone la mancanza di qualsiasi previsione finalizzata a fronteggiare gli eventi eccezionali; semplicemente le previsioni normative esistenti non sono in grado di qualificare e disciplinare le fattispecie emergenziali che materialmente si verificano245, avendo il compito di stabilire aspetti formali come l’individuazione delle procedure, dei soggetti, dei poteri e della natura provvedimentale del contenuto dell’intervento. In questo senso, sarebbe dannosa oltre che illogica la pretesa di prevedere, caso per caso, l’imprevedibile; un’indicazione dettagliata avrebbe come
necessità e dell’urgenza configurate nel testo costituzionale e di considerarle semplici “occasioni” per l’emanazione del decreto legge; b) di ritenere che esista nel nostro ordinamento un principio (già elaborato dalla teoria degli implied powers) per il quale, in presenza di un fine legittimo da perseguire, tutti i mezzi idonei alla realizzazione di questo, sono costituzionali, purché non espressamente vietati o contrari allo spirito della Costituzione. Sul problema particolare della decretazione d’urgenza, l’Autore ritiene che il ricorso al decreto legge non debba essere solamente lecito ed utile (perché così la valuti l’organo governativo), ma debba risultare necessario ed indifferibile, anche in relazione alla esigenza che lo determina. L’urgente necessità deve attenere infatti non solo al mezzo ma anche allo scopo da realizzare: infatti, per uno scopo la cui realizzazione non è improrogabile e necessaria, il Governo è tenuto a servirsi dei mezzi ordinari e a rispettare l’ordine precostituito delle competenze normative”.
244 Cfr ANGIOLINI, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, cit., pag. 127, dove si nota
come l’eccezione sia solo un “artificio tecnico giuridico” che assicura, anche in condizioni di emergenza, la prevalenza di quel che è normale.
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conseguenza lunghe ed inopportune diatribe sulla ricorrenza di uno dei casi descritti oppure sulla natura tassativa o meramente enumerativa della casistica246, il tutto in un contesto che richiede principalmente un intervento deciso e convinto. Dunque, l’esistenza di disposizioni, previste in via generale e predisposte in tempi normali, che attribuiscono competenze emergenziali rappresenta la legittimazione del diritto straordinario e dei poteri esercitati in sede di decretazione d’urgenza. Infatti, dinanzi all’emergenza, se il diritto oggettivo non si adegua alla sopraggiunta situazione di fatto, derogandosi o sospendendosi, si apre la strada a fenomeni illegali; in particolare, le fonti
extra ordinem247 costituiscono una risposta alternativa alla domanda
emergenziale. Se l’ordinamento vigente non reagisce all’emergenza mediante l’attivazione di interventi straordinari, può esserci il rischio che soggetti non legittimati si attiveranno, e questo a discapito dell’ordinamento vigente, il quale sarà derogato o sospeso illegalmente.
Nell’istituto della decretazione d’urgenza uno stesso organo, il Governo, è competente sia ad aprire la fase di straordinarietà sia ad emanare le misure indispensabili a fronteggiare il fatto emergenziale. Opera, quindi, un meccanismo di autoattivazione, in quanto il giudizio sul verificarsi dei presupposti legittimanti ex art. 77 Cost. e l’adozione del conseguente atto avente forza di legge sono attribuiti al medesimo organo titolare della competenza straordinaria che sarà attivata; si tratta, però, di una autoattivazione controllata, dato che il giudizio operato è sottoposto a controllo, in momenti diversi, da parte del Capo dello Stato, delle Camere, ed, eventualmente, della Corte costituzionale. Questo giudizio, inoltre assume le
246
Cfr MODUGNO-NOCILLA, Problemi vecchi e nuovi sugli stati di emergenza
nell’ordinamento italiano, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Milano, 1988, III,
pag. 515.
247
Cfr ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, I, Torino, 1988, pag. 260, il quale afferma che “l’esistenza delle fonti extra ordinem è il sintomo inequivocabile della perdita di esaustività di quella regola costituzionale materiale “prima” su cui è basato il sistema costituzionale formale: l’ordinamento giuridico è a costituzione formale (o scritta), e tutto il diritto deriva da qui” e che tali fonti “siano sempre perfettamente adeguate alla costituzione materiale” e cioè siano sempre in grado di fronteggiare l’emergenza. Inoltre cfr PALADIN,
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caratteristiche di una scelta doverosa e di una fonte di responsabilità e, dunque, l’intervento straordinario sarà composto dalle deroghe strettamente necessarie alla ricomposizione dell’equilibrio tra interessi meritevoli di tutela giuridica e delle condizioni materiali per l’applicazione della normativa ordinaria; in sintesi, si deve derogare soltanto ciò che è indispensabile, non oltre l’indispensabile a fronteggiare l’emergenza248. Va tenuto ben presente, e il più possibile precisato, il rapporto di stretta adeguatezza e strumentalità tra ogni singola misura straordinaria e il fatto emergenziale. Il richiamo a questo tipo di rapporto intende svolgere una funzione limitativa del potere eccezionale; il significato ultimo dell’enunciato “casi straordinari di necessità ed urgenza”, oltre a rappresentare la manifestazione concreta del fatto emergenziale, appare in sintonia con il concetto di ragionevolezza249, in quanto costituisce l’argomentazione giuridica per giustificare, temporaneamente e provvisoriamente, l’adozione di misure non ordinarie. L’intervento straordinario diviene un potere funzionalizzato, condizionato dalla precisa finalità di affrontare e superare l’emergenza, e di rendere se stesso non più indispensabile. E’ bene insistere sulla nozione di adeguatezza qui presentata; se essa richiede che ogni singola misura eccezionale sia conformata al concreto contesto fattuale in modo da rispondere pienamente alla ratio emergenziale, questo significa sottolineare la distinzione tra l’emergenza intesa ex art. 77 Cost. dall’emergenza fittizia. Se gli atti di decretazione d’urgenza non sono effettivamente indispensabili ad arginare la crisi sopravvenuta, è legittimo il sospetto che l’oggetto del giudizio di
248
Cfr ANGIOLINI, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, cit., pag. 134, secondo il quale due sono le condizioni per un esercizio legittimo dei poteri straordinari: da un lato, il potere e l’atto eccezionale devono assicurare scopi ed interessi ordinariamente tutelati, dall’altro, la situazione politica e sociale deve essere tale da rendere inutilizzabili i mezzi ordinari e necessitato il ricorso a poteri eccezionali.
249
Cfr PACE, Ragionevolezza abnorme o stato d’emergenza?, in Giur. cost., 1982, pag. 111, il quale ricostruisce il pensiero della Corte costituzionale affermando come essa “da un lato ha affermato che Parlamento e Governo hanno non solo il diritto e potere, ma anche il preciso e indeclinabile dovere di provvedere, adottando una apposita legislazione d’emergenza, dall’altro ha avvertito che si deve, tuttavia, convenire che l’emergenza, nella sua accezione più propria, è una condizione certamente anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima, si, misure insolite, ma che queste perdono legittimità, se ingiustificatamente protratte nel tempo”.
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accertamento non sia il ripristino della situazione normale ma l’instaurazione di nuovi e diversi interessi. In questa evenienza, la straordinarietà giuridica, da strumento per la tutela dell’ordinamento vigente, diviene un pretesto, e quindi, un abuso, per predisporre un nuovo ordine delle competenze e una modifica stabile del rapporto tra la pubblica autorità e il cittadino. Di conseguenza, per evitare questa deriva, va riaffermata la natura intrinsecamente ed ineludibilmente provvisoria dell’intervento straordinario, quale risposta cronologicamente limitata al carattere di per se stesso temporaneo dei presupposti emergenziali, e questo significa inibire alle misure eccezionali di affermare interessi e valori non riconducibili a quelli ordinariamente riconosciuti dal diritto oggettivo vigente. In altre parole, la disciplina ex art. 77 Cost. rappresenta la riaffermazione, con strumenti straordinari, di interessi e valori ordinari, e, in questo senso, è legittimo parlarsi di “sussidiarietà del diritto straordinario rispetto a quello normalmente vigente”250.