La produzione giuridica che scaturisce da atti di decretazione d’urgenza costituisce un sottosistema che si innesta sulla parte vigente dell’ordinamento e che si caratterizza per la temporaneità e la funzionalizzazione dei poteri in cui si estrinseca. L’antinomicità e la provvisorietà sono strettamente legate perché grazie alla loro presenza combinata è possibile individuare un intervento emergenziale, altrimenti si sarebbe in presenza di una disciplina ordinaria a termine, temporanea ma non antinomica, oppure si avrebbe una norma speciale, antinomica ma non provvisoria. 251
250
Cfr MARAZZITA, L’emergenza costituzionale, cit., pag. 232.
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La straordinarietà dell’intervento, pertanto, produce una disciplina antinomica rispetto a quella normalmente vigente, nel senso che si relaziona con essa in termini di sospensione e/o deroga, creando uno ius singulare sia nel caso in cui si sostituisca la disciplina sospesa con una diversa disciplina temporanea sia quando la semplice sospensione della disciplina previgente comporti la provvisoria espansione di una disciplina generale fino a quel momento esclusa da quelle fattispecie. La funzione della disciplina eccezionale prodotta mediante decreto-legge è quella di ripristinare l’equilibrio del sistema, predisponendo di nuovo i presupposti materiali per l’applicazione del diritto oggettivo e per la tutela degli interessi e dei valori lesi o messi in pericolo dal fatto emergenziale252. Sospensione e deroga, dunque, sono effetti tipici, anche se non esclusivi, come in seguito si vedrà, che si riconducono alla natura provvedimentale della decretazione d’urgenza; la sospensione253 indica che le norme d’emergenza privano provvisoriamente di efficacia254 alcune disposizioni ordinarie, senza però che sia dettata una disciplina definitivamente sostitutiva. L’effetto innovativo si ha nel privare determinate fattispecie concrete della disciplina fino ad allora vigente, con la conseguenza di trasferire queste fattispecie nell’ambito di qualificazione di una norma generale, rispetto alla quale la norma sospesa è speciale255. In altre situazioni, a causa della sospensione, la norma residuale che vede ampliata la propria efficacia può trovarsi ai massimi gradi di generalità; ad esempio, nel caso in
252
Cfr ANGIOLINI, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, cit., pag. 5, il quale afferma che “i poteri sospensivi e derogatori sono quelli che, deviando dalle regole o principi su cui si regge il sistema o l’ordinamento giuridico,ne rimettono in giuoco l’unità e l’armonia superiore”.
253
Per un inquadramento generale della figura della sospensione cfr SCHMITT, Dottrina della
costituzione, Milano, pag. 140; cfr MORTATI, Costituzione (dottrine generali), in Enc. dir., XI,
1962, pag. 192; cfr PATRONO, La legge, in Enc. Dir., XXIII, Milano, 1973, pag. 922; cfr MODUGNO-NOCILLA, Stato d’assedio, in Noviss. Dig., XVII, Torino, 1971, pag. 276; cfr CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, cit., pag. 175; cfr PIZZORUSSO, Disposizioni sulla
legge in generale, in Commentario Scialoia Branca, Bologna-Roma, 1977, pag. 232.
254
Cfr PATRONO, La legge, cit., pag. 922, dove si precisa che la norma sospesa viene posta in uno stato di quiescenza, “di totale disapplicazione quasi fosse inesistente”; tuttavia, la norma rimane vigente, con la conseguenza che riprenderà piena validità, una volta esaurito il periodo della sospensione.
255
Cfr MODUGNO, Appunti per una teoria generale del diritto oggettivo, Torino, 1989, pag. 133.
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cui, sulla base del principio di legalità, per il quale ogni atto della P.A. deve trovare nella legge il proprio fondamento e limite256, venisse sospesa una norma speciale attributiva di competenze amministrative, la fattispecie concreta, in precedenza da quella contemplata, verrebbe ricompresa nella norma generale negativa, che la qualificherebbe in termini di illegalità. Per quanto concerne la deroga, essa si inquadra nell’attitudine della disciplina eccezionale a limitare provvisoriamente la portata qualificatoria di un una norma ordinaria, rispetto ad essa generale, introducendo una nuova regolamentazione di alcune sue fattispecie257. A differenza della sospensione, la norma emergenziale si trova nella situazione sia di sottrarre determinate fattispecie all’efficacia di una norma ordinaria sia, soprattutto, di offrire essa stessa la disciplina sostitutiva258. Di conseguenza, mentre nella sospensione la fattispecie concreta viene trasferita nella sfera di qualificazione di una norma generale preesistente, nella deroga la fattispecie concreta viene attratta nell’ambito di qualificazione della stessa disciplina emergenziale259. Secondo
256
Cfr CARLASSARE, Legalità (principio di), in Enc. Giur., XVIII, 1990, pag. 1, secondo la quale anche a delimitare la portata alla sola funzione amministrativa può essere variamente inteso: a) come semplice non contrarietà alla legge degli atti dell’amministrazione; b) come necessità di una base legale per esercitare il potere; c) come conformità necessaria del contenuto degli atti amministrativi a quello della legge.
257
Sulla nozione di deroga cfr RESCIGNO, Deroga (in materia legislativa), in Enc. dir., XII, 1964, pag. 303; cfr GIANNINI, Problemi relativi all’abrogazione delle leggi, Padova, 1942, pag. 32; cfr MORTATI, Costituzione (dottrine generali), cit., pag. 192; cfr ESPOSITO,
Costituzione, legge di revisione della costituzione e “altre” leggi costituzionali, in Scritti in onore di Jemolo, III, Milano, 1963, pag. 192; cfr MODUGNO, Norme singolari, speciali eccezionali, in Enc. dir., XXVIII, 1978, pag. 517.
258
A tal proposito si ricordi il D.L. 20 marzo 1997 n. 60 il cui art. 2, in tema di afflusso straordinario di cittadini extracomunitari provenienti dall’Albania, ha posto una disciplina in ordine al nulla osta provvisorio di ingresso e soggiorno in territorio nazionale per sessanta giorni, prorogabile fino a novanta. Questa disciplina eccezionale, oltre a sospendere l’efficacia della legge 28 febbraio 1990 n. 39, ha posto una regolamentazione speciale e provvisoria dia alcune fattispecie, nello specifico riguardante gli esuli albanesi, che, diversamente, sarebbero rientrate nella sfera qualificatoria della legge ordinaria.
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Si veda in questo senso il decreto-legge 27 ottobre 1997 n. 364, in occasione degli eventi sismici nelle Regioni Marche e Umbria, dove la cosiddetta “sospensione dei termini” più che una sospensione assume le caratteristiche di una deroga. Infatti, oltre a limitare cronologicamente l’efficacia di una norma ordinaria, che nel caso specifico stabilisce determinate scadenze, fissa una disciplina consistente nel porre una diversa scadenza per certi adempimenti, dato che la sola sospensione della disciplina sui termini comporterebbe che, cessata la sospensione, riespandendosi la norma ordinaria, quegli adempimenti non sarebbero più effettuabili.
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questa prospettiva, è confermata la natura antinomica della straordinarietà dell’intervento ex art. 77 Cost., in quanto le norme di cui si compone limitano, per un determinato periodo di tempo e per alcune fattispecie, l’efficacia del diritto oggettivo ordinariamente vigente260. Dopo l’accertamento dell’emergenza e la decisone governativa di ricorrere alla decretazione d’urgenza l’ordinamento giuridico è composto: dal diritto normalmente vigente che non sia stato sospeso o derogato e dal diritto predisposto ex art. 77 Cost., il cui contenuto provvedimentale implica la presenza di norme direttamente precettive e non esclude una ulteriore attribuzione di altre competenze straordinarie a soggetti individuati. Con particolare riferimento a questi ultimi aspetti, da un lato, si hanno norme con contenuto sostanziale che pongono in essere le vere e proprie misure emergenziali e qualificano direttamente determinate fattispecie reali, dando origine a situazione giuridiche soggettive, ossia la risposta diretta all’emergenza, dall’altro, si hanno norme con contenuto formale, che predispongono l’organizzazione di organi e poteri straordinari, ai quali si demanda l’adozione delle concrete misure d’emergenza, ovvero si prefigura il meccanismo di risposta, e la sottolineatura si pone sull’aspetto procedurale. In entrambi i casi, però, il contenuto ha carattere provvedimentale, in quanto è composto da disposizioni particolari, specifiche e concrete in relazione alla situazione emergenziale venutasi a creare; ci si trova dinanzi a disposizioni che sono da sole idonee a
260 Cfr MARAZZITA, L’emergenza costituzionale, cit., pag. 225, il quale nota che “il passaggio
dal diritto ordinario al diritto emergenziale, seppure dal punto di vista oggettivo incrina la fissità del sistema normativo, ottiene il risultato di conservare la garanzia degli interessi e dei valori minacciati dal fatto emergenziale. All’instabilità delle norme corrisponde la stabilità, e quindi la certezza, delle posizioni sostanziali che tali norme hanno la funzione di salvaguardare: in questo senso, potrebbe dirsi che lo stato d’emergenza assicura – più che la certezza del diritto, oggettivamente inteso – la certezza dei diritti”. In questa direzione cfr TARANTINO, Necessità e decreto-legge nell’Assemblea costituente: la posizione di Giuseppe
Codacci-Pisanelli, in Scritti in onore di Giuseppe Codacci-Pisanelli, Milano, 1986, pag. 28,
dove si riflette sul fatto che la funzione del decreto-legge, perlomeno negli intenti di chi lo ha proposto, si concretizza nella necessità di adeguare l’ordinamento giuridico alle repentine ed immediate evoluzioni della situazione sociale. Esso fu quindi proposto come un valido strumento tecnico al fine di garantire la certezza preventiva del diritto. Sul punto anche cfr CODACCI-PISANELLI, Analisi delle funzioni sovrane, Milano, 1946, pag. 19.
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rimuovere le condizioni materiali che possono creare pericolo per la tutela dei diritti.
In questo quadro, ciò che già si era affermato sull’esistenza di condizionamenti sullo stato d’emergenza, l’an dei limiti, e il tema dell’identificazione di questi confini, il quomodo, richiede ora una ulteriore precisazione. Va infatti evidenziato fino a che punto è possibile sospendere e/o derogare il diritto ordinario. Si è visto che il concetto giuridico di emergenza è stato inteso come il criterio di modificazione dell’ordinamento tramite la straordinarietà dell’intervento ex art. 77 Cost.; si tratta, dunque, di un limite interno allo stesso stato di emergenza, in quanto è riconducibile al rapporto di stretta adeguatezza e strumentalità che si pone tra la disciplina eccezionale ed il fatto emergenziale che la giustifica. E in questo senso non è costituzionalmente legittimo la sospensione e/o la deroga del diritto vigente oltre lo strettamente necessario a fronteggiare il fatto emergenziale, l’eccezione deve costituire sempre l’extrema ratio. Durante l’emergenza, dunque, è derogabile soltanto ciò che è funzionale ad evitare le conseguenze antigiuridiche altrimenti derivanti dalla contingenza straordinaria.
Nell’intenzione di riassumere i limiti261 che il diritto emergenziale, scaturente da atti di decretazione d’urgenza, incontra, si può affermare che è presente un limite temporale, in quanto l’atto avente forza di legge è intrinsecamente provvisorio e cronologicamente delimitato, un limite spaziale, l’efficacia va circoscritta al territorio direttamente coinvolto dal fatto emergenziale, anche se non va escluso che possa riguardare l’intero ambito nazionale, un limite di oggetto, la disciplina ex art. 77 Cost. non può riguardare fattispecie concrete diverse da quelle direttamente interessate dall’emergenza, infine un limite di
261
Sul tema dei limiti del decreto-legge cfr ESPOSITO, Decreto legge, in Enc. Dir., XI, Milano, 1962, pag. 842, il quale afferma l’esistenza di “limiti più che giuridici, logici che impediscono in determinati casi ed oggetti le decretazioni d’urgenza”; cfr CIAURRO, Decreto legge, in Enc.
Giur., X, 1988, pag. 6; cfr PALADIN, In tema di decreti legge, in Riv. trim. dir. pubbl., 1958,
pag. 533; cfr PALADIN, Decreto-legge,in Noviss. Dig., V, Torino, 1960, pag. 286; SORRENTINO, La Corte costituzionale tra decreto legge e legge di conversione, in Dir. Soc., 1974, pag. 306; cfr SORRENTINO, Le fonti del diritto, Genova, 1997, pag. 72.
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contenuto, come meglio si vedrà in seguito, la natura provvedimentale dell’intervento non può affermare interessi e valori nuovi, diversi da quelli normalmente riconosciuti dal diritto vigente proprio perché la disciplina eccezionale venutasi a creare ha lo scopo di riaffermare, con mezzi straordinari, interessi e valori ordinari. In questi limiti evidenziati si rispecchia il rapporto tra il sottosistema straordinario ed il sistema giuridico complessivo, affinché sia affermata la legittimità costituzionale della disciplina emergenziale e la sua piena riconducibilità all’ordinamento vigente. In alcun modo le misure emergenziali possono derogare e/o sospendere quelle norme ordinarie che il sistema giuridico assume, espressamente o implicitamente, come inviolabili262. Vanno respinte quelle interpretazioni estensive263 delle disposizioni dell’art. 77 Cost., che costituiscono la vera causa dell’abuso di questo strumento, e conducono a fuoriuscire dall’emergenza così come è stata giuridicamente ricostruita. In questo studio, infatti, si vuole costantemente fare riferimento a concreti sistemi giuridici ed allo specifico istituto emergenziale regolato dall’art. 77 Cost.; è imprescindibile il rilievo costituzionale della questione, proprio perché l’emergenza giuridica non può essere né studiata né definita in termini astratti e, al contrario, presuppone la cognizione del diritto positivo di cui è parte. E’ solo in questo senso che la disciplina prodotta mediante decretazione
262
Cfr ROSS, Diritto e giustizia, Torino, 1965, pag. 77; cfr ROSS, Sull’autoriferimento e su un
“puzzle” in diritto costituzionale, in Critica del diritto ed analisi del linguaggio, Bologna, 1982,
pag. 205. Cfr PINNA, L’emergenza nell’ordinamento costituzionale italiano, cit., pag. 57, il quale ritiene che nell’emergenza ci sia sempre un minimo di Costituzione, e, di conseguenza, di ordinamento giuridico, in vigore. Questo contenuto minimo consiste nelle previsioni che non possono essere in alcun modo derogate, neppure contingentamente, per il fatto che rappresentano l’identità dell’ordinamento stesso. Quindi, violare, seppure con misure eccezionali e provvisorie, simili previsioni significherebbe alterare tale identità, mettendo così in pericolo l’ordine costituzionale previsto e instaurando un nuovo ordinamento. Questa deriva configurerebbe uno stato d’eccezione riferibile ad una nuova Costituzione ancora in
fieri.
263
Cfr GUASTINI, Lezioni sul linguaggio giuridico, Torino 1985, pag. 12, dove si ragiona sul fatto che le norme implicite sono quelle norme che sebbene non formulate, costituiscono giustificazione delle norme esplicite, nel senso che queste sono derivabili da quelle mediante un qualche procedimento logico o quasi-logico. L’eccesso del ricorso, in tema di decretazione d’urgenza, alla presenza di norme implicite che avrebbero consentito ogni tipo di intervento legislativo mediante decreto-legge sono indice di cattiva interpretazione del testo costituzionale e causa di abuso.
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d’urgenza non viene considerata come una entità a se stante; questo aspetto rafforza l’esigenza costituzionale di un contenuto provvedimentale delle disposizioni del decreto-legge, in quanto, disciplinando i casi eccezionali, vanno viste come species di un comune genus, a conferma che all’interno dell’ordinamento giuridico è riscontrabile un sottosistema d’emergenza che deve garantire, durante la crisi, la tutela dei valori e degli interessi giuridicamente riconosciuti.