Prima di addentrarsi nella trattazione del fatto emergenziale, è bene considerare, seppur per sommi capi, come la clausola generale dell’art. 77 Cost. sia stata snaturata da una impostazione che si è basata su una interpretazione a dir poco estensiva, la quale, oltre ad aver giustificato una prassi non consona al tenore costituzionale della disposizione, ha finito per condurre ad una disarticolazione concettuale dell’istituto della decretazione d’urgenza197. In tal senso, si colloca la distinzione tra necessità relativa e necessità assoluta, affermando che i requisiti della necessità e dell’urgenza siano riferiti al provvedere e non al provvedimento198, in modo da configurare
197
Cfr PALADIN, Gli atti con forza di legge nelle presenti esperienze costituzionali, in Giur.
Cost., 1974, pag. 1520, dove si riflette sulle “indulgenti interpretazioni dottrinarie”
strettamente legate alla prassi. Cfr GROTTARELLI DE’SANTI, Uso ed abuso del decreto-legge, in Dir. e Società, 1978, pag. 245, il quale, riguardo alla stretta connessione tra interpretazioni estensive della dottrina ed effettivo utilizzo del decreto-legge da parte dell’Esecutivo, sostiene che “tale “condiscendenza” ha innegabilmente influito nel senso della non prede terminabilità dei concetti di necessità ed urgenza, facendo sì che in sostanza esse si situassero (o si identificassero con essa) sul piano della opportunità politica” e che, pertanto, “non c’è dubbio che molte responsabilità della situazione attuale, buona o criticabile che sia, e dell’esercizio effettivo della decretazione devono essere fatte ricadere su di essa, sia pure a distanza rispetto a quelle che incombono sulla classe politica”. Cfr QUADRI, Diritto
pubblico dell’economia, Napoli, 1977, pag. 95, il quale riflette sul fatto che si è affermata una
convinzione, dominante in sede dottrinale e politica, secondo la quale la decretazione d’urgenza sia da intendere come potestà legislativa non eccezionale, frutto di una concezione “insinuatasi lentamente ma pericolosamente nella nostra coscienza giuridica, per vari motivi di ordine storico e politico”. Infine cfr PACE, Divagazioni sui decreti-legge non
convertiti, in Pol. del diritto, 1995, pag. 396, secondo il quale “sembrerebbe che gli studiosi si
siano ormai arresi di fronte all’evidenza che il Governo usa ed abusa della decretazione d’urgenza come se fosse un potere suo proprio”.
198
Cfr ESPOSITO, voce Decreto-legge, in Enc. Dir., XI, Roma, 1962, pag. 834-844, il quale rileva che “l’art. 77 non elenca le necessità particolari o i bisogni cui dovrebbero essere rivolti i previsti provvedimenti del Governo”, sottolinea come “non vi è interesse dello Stato, cui il Governo ritenga opportuno sia data soddisfazione, e che per ragioni contingenti e straordinarie non possa essere soddisfatto nelle vie dell’ordinaria legislazione, che non possa dar luogo ai provvedimenti disciplinati dall’art. 77”, per cui sono ipotizzabili “provvedimenti necessitati ed urgenti solo in relazione ai fini propostisi dal Governo”, che, quindi, rispondono ad una necessità “relativa”. Tale rappresentazione della necessità si nota maggiormente in contrapposizione alla necessità richiesta nelle ipotesi in cui i decreti-legge
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una necessità soggettiva in contrapposizione ad una necessità oggettiva. Questa complessa ricostruzione ha finito per essere slegata dal suo contesto199, ponendo così le basi per la legittimazione di una ampia discrezionalità politica del Governo, il quale valuta la portata della decretazione d’urgenza unicamente in relazione alla realizzazione del suo programma, approfittando della celerità del procedimento200. Questo atteggiamento è in gran parte dovuto alla debolezza del Governo201, il quale,
contengano “provvedimenti che neanche le leggi ordinarie..potrebbero prendere”: in questa situazione, la necessità “non può essere relativa,ma assoluta ed attenere allo stesso fine cui è destinato il provvedimento”.
199
Cfr ESPOSITO, voce Decreto-legge, cit., pag. 844, dove, muovendo dalla diffidenza dello stesso Costituente per l’istituto, viene ritenuto l’atto governativo geneticamente illegittimo, per incompetenza del Governo, in quanto l’art. 77 regolerebbe solo l’eventualità dell’adozione di un decreto-legge non riconoscendo in capo all’Esecutivo un potere vero e proprio, e pertanto non applicabile dai giudici fino alla successiva conversione in legge che lo legittima, perché dotato della sola “forza di legge” e non anche del “valore”.
200 Cfr DI CIOLO, Questioni in tema di decreti-legge, I, Milano, 1970, pag. 239, il quale
legittima la prassi secondo una impostazione eccessivamente estensiva del dettato costituzionale, affermando che “la dizione usata dal Costituente è rigorosa, ma nel contempo è sufficientemente elastica, in quanto il concetto della necessità e dell’urgenza è uno di quei concetti che si determinano ed assumono un contenuto concreto solo storicamente, e pertanto sono soggetti a subire una evoluzione più o meno lenta (talvolta addirittura in contrasto con le intenzioni delle persone fisiche che vollero il dato normativo). L’art. 77 Cost. consente, a nostro avviso, l’intervento del decreto-legge nelle materie più varie: finanziarie, economiche, dei pubblici uffici, calamità naturali ed altre ancora, purché sussista una straordinaria necessità ed urgenza di provvedere. Quando, alcuni decennio fa, in base alla ideologia liberl-democratica, i compiti dello Stato erano limitati essenzialmente ad assicurare l’ordine pubblico all’interno e la sicurezza ai confini del Paese, la situazione di urgente necessità di intervenire con atti legislativi era evidentemente collegata soltanto ad eventi quali la guerra, le calamità naturali, gli impellenti bisogni finanziari, e simili circostanze. Ma allorché, sulla spinta di nuovi presupposti ideologici, i compiti dello Stato si sono accresciuti, e l’intervento pubblico nella vita economica e produttiva del Paese si è fatto ogni giorno più massiccio, la stessa necessità ed urgenza ha assunto, accanto a quelli tradizionali, nuovi possibili contenuti, così da suggerire e giustificare il ricorso alla decretazione legislativa d’urgenza, per disciplinare materie e rapporti che nei decenni addietro non conoscevano (proprio perché non ne abbisognavano) siffatte forme di regolamentazione. Si tratta di una realtà che lo studioso non può ignorare se vuole veramente comprendere gli eventi costituzionali, e non limitarsi alla esposizione di teorie (magari rigorosamente condotte), che partano da presupposti superati dalla realtà storica. La concezione della necessità ed urgenza che ebbero i costituenti risentì quasi certamente di una concezione liberal-democratica dello Stato, concezione che in altre parti della Costituzione e per altri istituti gli stessi costituenti intesero superare; ma quale che sia stata la volontà o l’intenzione dei Padri della costituzione, sembra evidente che l’istituto del decreto-legge, inserito nell’ambito del sistema, vada acquistando nuove prospettive funzionali accanto a quelle tradizionali e ormai ben esperimentate”.
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in un contesto di ormai cronica instabilità e turbolenza politica, approfitta di questi percorsi interpretativi particolarmente estensivi per evitare il più possibile di relazionarsi con il Parlamento202 e con le procedure ordinarie di produzione legislativa, ritenute troppo lente e macchinose, luoghi di perenne contrattazione tra i vari gruppi parlamentari. Ne viene pertanto compromesso lo stesso rapporto di fiducia che lega l’Esecutivo alle Camere, poiché la tentazione crescente è quella di mettere il Parlamento dinanzi al fatto compiuto, presentando, in sede di conversione, un provvedimento d’urgenza che se da un lato già esplica i suoi effetti dall’altro viene spesso blindato ricorrendo alla pratica dei maxiemendamenti accompagnati dalla questione di fiducia. Il ridimensionamento del ruolo del Parlamento è reso evidente dal modo con cui il Governo ignora il requisito dell’urgente necessità, intendendola semplicemente come “una situazione politica e sociale non determinata e indeterminabile”203 e, conseguentemente, come riferita, secondo una impostazione soggettiva, all’intero decreto e non alle singole disposizioni. Il criterio guida è dunque quello dell’urgenza politica204, di dare risposte rapide alle richieste dell’elettorato, minando, in questo modo, alla base i principi della rappresentanza parlamentare. Tutto questo è stato terreno fertile per l’affermazione di una distorta prassi che riserva all’Esecutivo il compito di decidere cosa rientra e cosa non rientra all’interno dei requisiti richiesti dall’art. 77 della Costituzione; è stata tralasciato ogni tipo di considerazione e di analisi sulle caratteristiche del fatto emergenziale e la
202 Cfr ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, I, il sistema delle fonti del diritto,
Torino, 1990, pag. 177, il quale afferma che “la necessità e l’urgenza “soggettive” nascondono una situazione di crisi politica latente tra il parlamento e il governo, [in cui] l’uso del decreto-legge è una strada scorretta e solo a breve termine produttiva, per evitare la chiarificazione politica conforme alle esigenze del rapporto di fiducia”.
203
Cfr ANGIOLINI, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Padova, 1986, pag. 244.
204
Cfr PREDIERI, Il Governo colegislatore, in CAZZOLA, PREDIERI, PRIULLA, Il decreto-legge
fra Governo e Parlamento, Milano, 1975, pag. XVII, il quale evidenzia che l’urgenza politica
indica che “in quel momento il governo ritiene necessario provvedere al più presto perché esiste una situazione che, per valutazioni politiche, consiglia o impone di farlo”. Ne deriva che “è agevole rilevare come il ricorso al decreto-legge sia diventato un modo frequente di accelerare il procedimento di formazione della legge imponendo, per iniziativa del governo, ad una qualsiasi domanda legislativa da esso prescelta, un termine rapido e inferiore, largamente a quello medio di approvazione di un disegno di legge”.
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mera opportunità politica è divenuto il metro di giudizio per ricorrere al decreto-legge205.
Si evince, dunque, che in tema di decretazione d’urgenza si è formato un diritto costituzionale “vivente” del tutto differente rispetto al modello originario; occorre infatti porre l’attenzione sulle funzioni del decreto-legge per evitare che queste funzioni risultino incompatibili con il disegno costituzionale generale, rappresentandone una degenerazione.
La tendenza ad una interpretazione creativa dell’art. 77 Cost. si basa su quelle posizioni che, già a meta degli anni sessanta, ritenevano206 che la chiave per la comprensione di tutti i più importanti problemi concernenti l’attività legislativa doveva essere cercata non più sul piano logico ma su quello storico, facendo prevalere un’analisi che fosse in linea con l’evolversi della prassi costituzionale piuttosto che soffermarsi su considerazione di tipo dogmatico o sistematico. Solo questa particolare attenzione, si sosteneva, poteva consentire di cogliere l’essenza di una fonte del diritto, quale il decreto-legge, nello svolgersi della sua concreta funzione tecnica e storica. Questo istituto è, quindi, sempre più una iniziativa legislativa rinforzata207, dotata di un particolare status procedurale in grado di consentire l’anticipazione degli effetti normativi; il decreto-legge rappresenta, nella prassi, un “contenitore aperto”, molto simile ad un disegno di legge ordinario, avvantaggiato dalla sua immediata vigenza come fonte primaria. Quindi, se si volesse offrire una definizione di decreto-legge corrispondente non tanto al modello dell’art. 77 Cost. quanto alla funzione che effettivamente esplica nel sistema giuridico, si dovrebbe dire che è un tipo di iniziativa legislativa del Governo in cui l’efficacia è anticipata al momento della presentazione del testo alle Camere per la conversione; in questo modo, il Parlamento si trova a dover discutere un disegno di legge di conversione che non differisce dalle altre proposte del Governo se non per i tempi definiti di discussione e,
205 Cfr PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, pag. 242. 206
Cfr CHELI, Potere regolamentare e struttura costituzionale, Milano, 1967, pag. 460.
207
Cfr PREDIERI, Il Governo colegislatore, in Il decreto-legge fra Governo e Parlamento, Milano, 1975, pag. XVIII.
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soprattutto, per il fatto che l’obbligatorietà delle sue statuizioni è anticipata rispetto all’approvazione parlamentare208.
Questa constatazione riconferma l’interrogativo se la funzione pratica del decreto-legge, contrapposta a quella teorica prevista dalla Costituzione, sia compatibile o meno con l’intero sistema costituzionale. Su tale questione, svolge un ruolo fondamentale la formulazione stessa dell’art. 77 Cost.; come si è visto, la Costituzione non enumera i settori ammissibili di intervento e quelli vietati; l’unico vero limite posto è quello dell’indicazione generica di situazioni di necessità ed urgenza, inducendo così il Governo a valutazioni di tipo fattuale piuttosto che di tipo tecnico-giuridico riguardo la legittimità del ricorso alla decretazione d’urgenza. La valutazione della sussistenza dei presupposti si consolida come giudizio di opportunità grazie al fatto che nel procedimento di conversione legislativa è esclusa dalla verifica tecnica del Comitato per la legislazione e resta affidata alla discrezionalità eminentemente politica delle Commissioni affari costituzionali delle Camere. Le indicazioni che emergono dalla prassi, quindi, qualificano la funzione del decreto-legge come quella di immettere, nell’ordinamento, norme giuridiche primarie immediatamente operative, sfruttando il fatto che questo strumento ha la forza della legge ma non il suo procedimento, e il tutto avviene ormai senza considerare la presenza di particolari condizioni esterne.209
In questo senso, la decretazione d’urgenza si rivela una sorta di “alternativa funzionale” all’attività legislativa ordinaria, introdotta proprio per consentire che le modifiche di un preesistente assetto normativo possano avvenire in modo più rapido e semplificato. Si pensi, ad esempio, alle decisioni che coinvolgono l’indirizzo di politica economica, le quali vengono anticipate per decreto-legge210, lasciando al disegno di legge finanziaria vero e proprio solo parti residuali o generali della manovra economica; con la stessa logica si
208
Cfr SIMONCINI, Tendenze recenti della decretazione d’urgenza in Italia, in L’emergenza
infinita, Macerata, 2006, pag. 37.
209
Cfr SIMONCINI, op. cit. pag. 47.
210
Si pensi al decreto-legge n. 223/2006 che ha anticipato numerose liberalizzazioni nel settore economico e commerciale.
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anticipano per decreto-legge riforme o parti di riforme ad alto impatto sociale, che in molti casi richiedono una lunga fase di contrattazione preventiva211. Questo ruolo preponderante della funzione del decreto-legge trascura e sovrasta il contenuto dei presupposti giustificativi, mettendo in secondo piano tutte le considerazioni svolte sul significato da attribuire a concetti come la necessità e l’urgenza.