Visto che l’espressione “casi straordinari di necessità ed urgenza” nella sua interezza rappresenta il fatto emergenziale, ora va valutato, unendo e riassumendo in una sistemazione definitiva elementi già evidenziati in precedenza, la portata dei concetti di necessità ed urgenza singolarmente considerati in relazione all’apprezzamento operato dall’Esecutivo. Queste nozioni, infatti, intendono evidenziare il secondo momento del modello emergenziale , ovvero la valutazione governativa che pone in rapporto di causa ed effetto l’accadimento fenomenico con la modificazione giuridica straordinaria. Un fatto, anche quello che possiede i requisiti emergenziali, è di per sé inidoneo a far scattare autonomamente i rimedi nella sfera giuridica ed è compito dell’ordinamento, qualificandolo, di ricollegare ad esso una determinata conseguenza giuridica276; in tal senso e nel caso della decretazione d’urgenza, prima del giudizio di accertamento dell’emergenza, l’accadimento eccezionale è “muto ed inerte”277, e l’intervento straordinario non nasce tanto dal fatto, che ne è comunque il presupposto imprescindibile, quanto dalla decisione governativa di ricorrere all’istituto del decreto-legge, secondo la disciplina costituzionale. L’art. 77, dunque, può essere parafrasato nel senso che “quando in casi straordinari il Governo giudica necessario ed urgente adottare provvedimenti provvisori con forza di legge, vi provvede secondo la sua responsabilità”278; questa riformulazione interpretativa del testo costituzionale vuole evidenziare che il ricorso allo strumento del
276
Cfr SANTI ROMANO, ROMANO, Sui decreti legge e lo stato d’assedio in occasione del
terremoto di Messina e Reggio Calabria (1909), cit., pag. 362, il quale nega che una
circostanza “costituisca una manifestazione esplicita, impellente e categorica di bisogni e di forza sociali, nel senso che da essa emani immediatamente e direttamente, senza incertezza e senza possibilità di sottrarvisi, una norma obbligatoria”.
277 Cfr SANTI ROMANO, ROMANO, Sui decreti legge e lo stato d’assedio in occasione del
terremoto di Messina e Reggio Calabria (1909), cit., pag. 362.
278
Cfr MARAZZITA, L’emergenza costituzionale, cit., pag. 353, il quale anche precisa affermando che “è doveroso fronteggiare il caso straordinario con il decreto-legge”.
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decreto-legge è la sintesi di una valutazione e di una ponderazione effettuata dall’Esecutivo. Questo giudizio non è per nulla apodittico o scontato, e proprio perché va espresso in termini giuridici deve essere motivato per consentire l’esercizio del controllo sul piano politico e su quello della legittimità costituzionale. A questo punto del presente studio si vuole soltanto anticipare che il richiamo costituzionale alla responsabilità governativa non va inteso come ripetitivo di un principio generale ma come una forte sottolineatura della rilevanza del giudizio effettuato, chiamato a riscontrare l’effettiva sussistenza, in un determinato fatto eccezionale, dell’esigenza improrogabile di qualificazione e di individuare in provvedimento provvisorio con forza di legge l’unica risposta giuridica adeguata. Il carattere tipico della decretazione d’urgenza è, dunque, la sostituzione, provvisoria e limitata nel tempo, di una nuova regolazione al diritto ordinario esistente.
Ora, le nozioni di necessità ed urgenza esprimono anche un significato giuridico ulteriore e precedente alla valutazione governativa. Nel contesto qui considerato, per quanto concerne la necessità, questa va espressa, nel suo contenuto giuridico, come l’esigenza di una norma che imponga un determinato comportamento, un facere, un dare, un non facere, finalizzato a ripristinare una situazione giuridica alterata dal fatto emergenziale e idonea a conformare le condotte sociali. La disciplina provvisoriamente introdotta è un sostegno affinché la parte del diritto oggettivo colpito dall’emergenza abbia validi ed efficaci strumenti a disposizione per recuperare un assetto ordinario.
La produzione giuridica è chiamata a confrontarsi con la realtà sociale di riferimento, la cui dinamicità, a volte, è talmente repentina ed improvvisa da porsi del tutto al di fuori di un concetto di normalità ricostruito secondo le massime di comune esperienza; infatti, quanto più una società è complessa tanto più il diritto deve ricorrere a strumenti idonei, in concreto, a fronteggiare gli sviluppi irregolari ed imprevisti delle dinamiche sociali. Questo richiede un passaggio da un metodo di interpretazione di regole ad una nuova
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impostazione che implica la conoscenza dei fatti279. La necessità giuridica, in un contesto emergenziale, rimarca la natura del “dover essere” del diritto e riafferma che gli atti di decretazione d’urgenza sono vincolati ad essere concretamente capaci di fronteggiare il fatto emergenziale; di conseguenza, la manifesta inidoneità a raggiungere tale scopo li rende, oltre che inutili, giuridicamente ingiustificati, ovvero, data la natura eccezionale del potere di cui sono espressione, illegittimi costituzionalmente. Dunque, nella logica di questa argomentazione, la necessità che caratterizza l’emergenza giuridica e che collega il fatto emergenziale con la straordinarietà dell’intervento governativo avente forza di legge si contraddistingue per la non automaticità del passaggio dalla causa all’effetto, richiedendo, invece, una valutazione e, quindi, una scelta. Il significato giuridico di questa necessità consiste nel predisporre “ciò che deve essere” al fine di salvaguardare interessi meritevoli di tutela. Si sollecita con forza una decisione razionale da parte del Governo di sottoporre ad una regolamentazione immediata una vicenda rilevante e pericolosa per la tenuta dell’ordinamento, il fatto emergenziale, per frenarne l’evoluzione. Si pone, inoltre, la questione della doverosità della scelta e della doverosità che consegue alla scelta.
Nel primo caso, una volta accertata la sussistenza dell’emergenza con i requisiti in precedenza studiati, in capo al Governo vi è un dovere di intervenire e di esercitare la sua competenza ex art. 77 Cost. affinché siano fronteggiati i cambiamenti antigiuridici determinatisi. La produzione giuridica straordinaria, a differenza di quella ordinaria, è un’attività giuridicamente doverosa; infatti, mentre nella normazione ordinaria la scelta dell’an è guidata da criteri di opportunità politica, nell’intervento straordinario, invece, è già dato un complesso di interessi e di valori il cui riconoscimento giuridico è assodato, e ciò che rileva è la compromissione, causata dal fatto emergenziale,
279
Per considerazioni più ampie sulle nuove sfide della scienza del diritto in relazione al metodo giuridico e ai suoi cambiamenti cfr DOGLIANI, Indirizzo politico. Riflessioni su regole
e regolarità nel diritto costituzionale, Napoli, 1985, pag. 4-5. Dalla considerazione di questa
evoluzione del diritto costituzionale cfr AMATO, Diritto costituzionale, in Guida alla facoltà
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delle condizioni materiali per la loro concreta attuazione. Il decreto-legge rappresenta il rimedio giuridico che il Governo è tenuto ad adottare per continuare a garantire, durante l’emergenza, le posizioni soggettive meritevoli di protezione giuridica, e in quest’aspetto si evidenzia anche la sua funzione conservativa. E’ doveroso, pertanto, ripristinare la copertura degli interessi e dei valori giuridicamente preesistenti e contrastare, con la maggiore intensità possibile, gli effetti antigiuridici del fatto emergenziale.
Nel secondo caso, si pone la doverosità della disciplina prodotta mediante decreto-legge considerata, nel suo insieme, come sistema di prescrizioni eccezionali. Si vuole, pertanto, attribuire la qualificazione di doverosità a determinati comportamenti, sia dei pubblici poteri sia di altri soggetti. Ad esempio, se il fatto emergenziale ha come conseguenza la predisposizione di misure che limitano la libertà di circolazione, coloro che risiedono nel territorio interessato assumono la titolarità di una posizione giuridica passiva consistente nel divieto di circolare; oppure, in un'altra situazione, può verificarsi che il Governo, mediante decreto-legge, decida la requisizione in uso, per un certo periodo, di alloggi e veicoli, in questo modo in capo ai soggetti proprietari di tali beni si impone l’obbligo di consentirne il godimento ad altri. Questa esemplificazione significa che nell’ordinamento giuridico si viene a creare un sottosistema la cui eventuale assenza sarebbe causa di un comportamento anticostituzionale da parte dell’Esecutivo. La caratteristica di questi elementi di doverosità offre, inoltre, all’interprete la possibilità di conoscere quali interessi l’ordinamento giuridico intende preservare in tempo d’emergenza, la loro tipologia e il loro grado di effettività, al fine di individuare il nucleo fondante dei valori giuridici di una comunità. In questo aspetto risiede l’importante rilevanza conoscitiva delle situazioni emergenziali.
Per quanto concerne il concetto dell’urgenza280, esso è strettamente legato all’obbligo giuridico che non solo impone all’Esecutivo un intervento
280
Cfr AINIS, Cultura e politica, Padova, 1991, pag. 34; cfr LUCIANI, La produzione economica
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ineludibile ma anche richiede una predisposizione immediata di misure capaci di fronteggiare l’evento straordinario. L’urgenza implica che l’ordinamento non possa accettare, nemmeno medio tempore, che determinati interessi, cui esso normalmente offre protezione, siano lesi ingiustamente, se non addirittura pregiudicati. Infatti, dinanzi al fatto emergenziale, un intervento tardivo è equiparabile ad un intervento mancato. La necessità e l’urgenza, quindi, vanno di pari passo e non è giuridicamente pensabile una necessità che non sia urgente ed una urgenza che non sia necessaria281. Le due nozioni risultano, quindi, complementari ed indicano, da un lato, l’improrogabile esigenza di modificare il sistema giuridico adattandolo alla straordinaria contingenza, dall’altro, l’impellenza di ricorrere senza indugi ad un’attività giuridica eccezionale. Da questo si evince che la decretazione d’urgenza può produrre gli effetti dovuti soltanto laddove la sua instaurazione sia tempestiva e non differita nel tempo. Tale connotazione è simmetrica alla caratterizzazione cronologica del fatto emergenziale, il quale, seppure sia intrinsecamente provvisorio, ha già realizzato i suoi effetti antigiuridici. La considerazione che vede nella necessità e nell’urgenza la sintesi dell’apprezzamento governativo implica che quest’ultima operazione deve essere conclusa in tempi brevi. L’Esecutivo è chiamato ad una valutazione di costi-benefici giuridici, per verificare che il ricorso alla decretazione
concetti giuridici indeterminati come un falso problema dal momento che tutti gli enunciati normativi sono, in un certo senso, indeterminati e richiedono una rilevante attività interpretativa. Cfr PIRAS, Discrezionalità amministrativa, in Enc. dir., XIII, Milano, 1964, pag. 65.
281 Cfr FRESA, Provvisorietà con forza di legge e gestione degli stati di crisi, cit., pag. 51, il
quale afferma che “la necessità di provvedere è rilevante giuridicamente solo se questa è tanto qualificata rispetto al tempo (è urgente), da non essere possibile fare riferimento al normale ordine delle competenze normative primarie”. Inoltre cfr RESCIGNO, Ordinanza e
provvedimenti di necessità e di urgenza, in Noviss. dig., XII, 1965, pag. 100, il quale parla
dell’urgenza in termini di “necessità qualificata rispetto al tempo”. Su questa linea cfr MIELE,
Le situazioni di necessità dello stato, in Arch. dir. pubbl., 1936, pag. 429, secondo il quale
“l’urgenza denota che quel mezzo dev’essere usato senza indugio, sotto pena di danni irreparabili: rende la necessità attuale”. Su posizione in parte diverse cfr GIANNITI-RICHTER,
Urgenza, in Enc.dir., 1992, pag. 902, i quali sostengono che “non pare esatto, oltre che utile,
ritenere l’urgenza una species del genus necessità (necessità di provvedere subito); del resto (…) vi può essere non solo una necessità che non sia urgente (alla quale cioè non sia connessa l’urgenza di provvedere immediatamente), ma anche una situazione di urgenza non necessitata (è questo il caso previsto dall’art. 72, comma 2, Cost.)”.
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d’urgenza non crei maggiori problematiche di quante non ne risolva e contestualmente accertare la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti normativi. Se la decisione di adottare il decreto-legge si presenta come una netta alternativa, tuttavia le considerazioni che stanno alla base di questa scelta non si svolgono secondo la dialettica del “tutto” o “niente”282, ossia tra una posizione di piena garanzia ed una posizione di abbandono delle situazioni giuridiche colpite dal fatto emergenziale. Pertanto, è preciso compito del Governo e ricade nella responsabilità menzionata dall’art. 77 Cost. effettuare un bilanciamento tra i valori e gli interessi posti in pericoli dall’emergenza e quelli che sarebbero compromessi dall’emanazione. Risulta evidente che un bilanciamento di tal genere concerne non soltanto la scelta dell’an ma anche l’attività immediatamente successiva, consistente nella determinazione particolare e concreta della portata sospensiva o derogatoria del provvedimento avente forza di legge283. Il ricorso, al decreto-legge, rappresentando una interferenza funzionale a discapito del Parlamento, non è neutrale rispetto alla configurazione della forma di governo, e, perciò, il potere di decretazione stesso deve essere rigorosamente limitato ai casi effettivamente straordinari, in cui non esiste la possibilità di una soluzione diversa284. Contrariamente, la decretazione d’urgenza diviene il “grimaldello” per scardinare la forma di governo delineata dalla Costituzione285. Va dunque ribadito che solo la natura emergenziale dell’istituto ex art. 77 Cost. consente di intendere la necessità come assoluta, altrimenti non è vera necessità, non ammettendo spazio per relativismi della nozione.
282
Cfr MARAZZITA, L’emergenza costituzionale, cit., pag. 357.
283
Cfr LAVAGNA, Istituzioni di diritto pubblico, VI, Torino, 1985, pag.320.
284
Cfr PALADIN, voce Decreto-legge, in Noviss. Dig. It., V, Torino, 1960, pag. 287, il quale osserva che, analogamente ai decreti-legislativi, i decreti-legge costituiscono una fra le più rilevanti eccezioni alla regola per cui gli atti di partecipazione ad una funzione diversa da quella normalmente propria dell’organo emanante mantengono l’efficacia caratteristica degli atti di esercizio della funzione normale.
285
Cfr CIAURRO, voce Decreto-legge, in Enc. Giur., X, Roma, 1988, pag. 2, il quale rileva che un “prolungato e grave abuso” del Governo dell’utilizzazione dell’istituto “rischia di stravolgere i connotati stessi del regime parlamentare, svuotando di significato, o almeno alterando profondamente l’attribuzione al Parlamento della funzione legislativa”. L’Autore, poi ricorda che l’originario riferimento ad una “assoluta urgente necessità” andò disperso nelle nebbie del coordinamento del testo costituzionale.
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La sintesi che il Governo opera nel suo apprezzamento si concretizza in una pluralità di valutazioni che assumono a parametro disposizioni contenenti concetti giuridici indeterminati, per la cui determinazione occorre acquisire elementi provenienti sia dalla realtà fenomenica sia dal sistema normativo e lo spazio di discrezionalità si espande non sul carattere assoluto dei presupposti ma sull’attività di giudizio finalizzata a ponderare i dati emersi dalla realtà fattuale. In linea generale, il decreto-legge è urgentemente necessario sia in quanto atto sia nelle concrete misure di cui si compone; il nesso di giustificazione con il fatto emergenziale deve sussistere non solo rispetto all’instaurazione dello stato eccezionale ma anche relativamente al suo contenuto286. A questo si aggiunge che la connotazione cronologica dell’urgenza è una componente della necessità giuridica e, nonostante si intenda normalmente come il ricorso a misure di immediata applicazione, può consistere, inoltre, nella immediata predisposizione di una aspettativa giuridica, dove le fattispecie sono costituite da elementi che solo in parte sono presenti al momento dell’emanazione. Può accadere, infatti, in particolare in quei fatti emergenziali che qui sono stati definiti come “emergenze pubbliche”, che per far regredire una situazione critica sia sufficiente determinare ciò che sarà realizzato in futuro287. L’aspetto della “efficacia differita” però va gestito con particolare attenzione in quanto è potenzialmente causa di pericolosi abusi, e la scissione esistente tra il momento presente in cui si decide e quello futuro in cui si attua può essere accettata unicamente se limitata e ben definita, in modo che questi due momenti siano ricondotti ad unità grazie alla sussistenza di una forma
286
Cfr RUGGERI, Fonti e norme nell’ordinamento e nell’esperienza costituzionale, Torino, 1993, pag. 133, il quale rileva l’irrazionalità del decreto-legge che sposta in avanti nel tempo la propria efficacia e/o applicazione.
287
Cfr RAVERAIRA, Il problema del sindacato di costituzionalità sui presupposti della
“necessità ed urgenza” dei decreti legge, in Giur. Cost., 1982, I, pag. 1453, dove si osserva
che il fine di risolvere o di evitare i conflitti si persegue se il contenuto delle disposizioni corrisponde alle aspettative degli interessati. In tal modo, se non esistono, al momento dell’emanazione, condizioni tali da rendere necessaria ed urgente la risoluzione della crisi, l’illegittimità del decreto non deriva dalla “sola ritardata attuazione degli effetti materiali”ma dalla carenza dei presupposti costituzionali.
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giuridica della decisione che prescriva realmente come acquisito nell’immediato ciò di cui si usufruirà concretamente in un prossimo futuro288.