RISERVA DI AMMINISTRAZIONE E DECRETAZIONE D’URGENZA

Il quadro finora emerso consente già di evidenziare che l’amministrazione con forza di legge indica una sovrapposizione tra potere di decretazione d’urgenza e potere esecutivo-amministrativo, rafforzato dal fatto che l’amministrare ha una propria individualità costituzionale e uno statuto non travolgibili dall’esercizio degli altri poteri dello Stato. In tale contesto, quindi, si inserisce il tentativo di delineare una “riserva di amministrazione”, intesa come “ripartizione delle attribuzioni in ordine all’esercizio del potere statale fondata su un principio di competenza relativo ad attività oggettivamente delimitate, avente valore tale da potersi affermare anche nei confronti della legge statale”73. Questa definizione tende a restringere l’ambito dei molteplici significati che la riflessione giuridica ha tentato di assegnare al termine, indirizzando verso la nozione di riserva di competenza amministrativa74, nonostante le difficoltà nella delineazione di tale concetto. In ogni caso, l’istituto riportato vuole concretizzarsi come riserva di concreto provvedimento amministrativo e, ai fini della presente ricerca, come riserva di competenza ad un atto che ha forza di legge e carattere amministrativo, nell’attività di produzione di effetti giuridici rivolti alla costituzione, modificazione od estinzione di rapporti giuridici determinati, qualora questi effetti debbano essere imposti al fine di perseguire l’interesse pubblico di fronteggiare situazioni straordinarie. Lo schema del secondo comma dell’art. 77 Cost., in questo senso, distingue due momenti all’interno di una fattispecie idonea a produrre effetti nella sfera giuridica soggettiva dei destinatari: un previo momento di previsione, in sede costituzionale, con le caratteristiche

73

VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, Milano, pag. 4, dove anche rileva che l’espressione in esame associa due termini a prima vista contraddittori; essa, infatti, richiama la nozione di riserva di competenza, nel rapporto tra atti di derivazione pubblica, e viene posto in relazione all’amministrazione in senso soggettivo laddove, viceversa, storicamente la riserva di competenza nasce proprio nei confronti dell’”esecutivo- amministrazione”, nel processo si sottrazione al Monarca delle sue prerogative.

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dell’astrattezza e della generalità, e un successivo momento, nell’atto del decreto-legge, di adozione della misura concreta; in tal modo viene garantita la raffrontabilità del provvedimento governativo con forza di legge alla Costituzione. In questa ricostruzione, si riporta l’impostazione prettamente amministrativa all’interno dell’istituto ex art. 77 Cost. al fine di evidenziare bene la differenziabilità di contenuto astratto e generale della previsione costituzionale e di contenuto concreto ed individualizzante proprio del provvedimento con forza di legge. L’eventuale lesione delle situazioni giuridiche soggettive dei destinatari del decreto-legge a carattere provvedimentale non è tutelabile innanzi alle giurisdizioni amministrativa od ordinaria ex art. 113 Cost., ma si deve attenere ad un eventuale giudizio incidentale di costituzionalità ex art. 134 Cost., non disponibile dalle parti. In questo dunque consiste il rimedio nei confronti della possibile violazione di situazioni giuridiche soggettive, e trova concreta attuazione il principio di legalità, assunto nel suo significato più pregnante e garantista75. La soggezione dell’amministrazione con forza di legge al principio di legalità costituisce un presupposto di legittimità dell’adozione di provvedimenti con forza di legge che possono essere anche sfavorevoli per gli interessi particolari degli amministrati, risultando così affermato, nel vigente ordinamento costituzionale, un principio di distinzione tra previo disporre in astratto e concreto provvedere medianti atti soggetti costituzionalmente al controllo della legalità dei loro contenuti in sede di giudizio ex art. 134 della Costituzione.

L’impostazione esposta, quindi, vede operare questa riserva di competenza laddove emergono profili di straordinaria necessità di intervento dell’Amministrazione, mediante una valutazione caso per caso dell’interesse pubblico, ex art. 77 Cost., sussistente nelle specifiche situazioni di fatto. Il contesto di emergenza determina inoltre l’esigenza di contenere il legislatore all’interno del suo ruolo naturale, inibendone la capacità di sostituirsi con

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Cfr CRISAFULLI, Principio di legalità e giusto procedimento, in Giur. Cost., 1962, pag. 130 e ss.

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propri atti a quelli governativi e posticipando così il suo intervento all’ambito dell’iter di conversione del decreto-legge. Si vuole quindi affermare la sussistenza di una riserva di amministrazione in tema di decretazione d’urgenza e limitatamente a questo istituto, senza estendere l’indagine su tale riserva ad altri ambiti, intento che non rientra nei limiti di questo studio. La questione posta richiama ancora una volta alla distinzione tra funzione legislativa e funzione amministrativa, al rapporto tra legislazione ed amministrazione76, ora con elementi nuovi per circoscriverne l’ambito e specificarne il significato. L’individuazione di una riserva di competenza amministrativa nella lettura dell’art. 77 Cost. riafferma concetti che già nel corso di questa Introduzione si erano presentati. Infatti, ora si è verificato sussistere la persistenza dell’idea che tra il disporre, ossia il dare un regola all’azione, ed il provvedere, ossia il fissare discipline rivolte a dare assetto agli interessi caso per caso ed in concreto, sussiste una distinzione meglio precisata: il comando astratto richiede altri comandi individuali che lo portino ad esecuzione77; questo consente la possibilità di controllare la conformità con la norma, nel nostro caso, costituzionale.

In queste tematiche, vanno ora anticipati alcuni aspetti legati al ruolo svolto dalla legge n. 400 del 1988, con particolare attenzione per quanto riguarda

76

Cfr SANTI ROMANO, Prime pagine di un manuale di diritto amministrativo, negli Scritti

minori, Milano, II, 1950, pag. 373, dove afferma che con la legge si “predispone, si permette,

si vieta, si prescrive, si regola una qualche attività” poi concretamente produttiva di effetti, rispetto ai quali la norma deve costituire logicamente e temporalmente un prius. Cfr ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Milano, I, 1952, pag. 9 e ss, il quale rileva che “senza entrare nella questione, possiamo dire che la legge è un atto di sovranità preventivo ed astratto. Come atto di sovranità, la legge costituisce un imperativo, un atto di volontà che obbliga in modo assoluto coloro cui si rivolge. La preventività e l’astrattezza distinguono la legge da ogni altro atto di sovranità: la legge ordina, vieta, permette riguardo a fatti e casi non ancora verificatisi e per l’ipotesi che si verifichino; inoltre essa stabilisce tali disposizioni non con riguardo a fatti determinati, ma in modo generale, con effetto per tutti quei fatti che si verificheranno durante il tempo in essa resterà in vigore ..… il carattere concreto dell’attività amministrativa si contrappone invece al carattere generale ed astratto della funzione legislativa. L’amministrazione deve provvedere ai casi singoli e determinati, adattandosi alle diverse esigenze delle varie fattispecie”.

77

Cfr CAMMEO, Della manifestazione della volontà dello Stato nel campo del diritto

amministrativo, in Primo trattato completo di diritto amministrativo, a cura di V.E. Orlando,

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l’adozione della decretazione d’urgenza, come ad esempio le prescrizioni previste dall’art. 15. L’impostazione qui accolta di una riserva di competenza amministrativa esce rafforzata dall’introduzione della legge 400/88; l’art. 15 è espressione, da parte del legislatore, di disciplina delle attività del potere esecutivo, e oltre ai requisiti previsti per i decreti-legge, argomento che in seguito sarà ampiamente trattato, viene posto in rilievo anche l’iter procedimentale per l’emanazione del provvedimento provvisorio con forza di legge. Nell’ottica qui accolta, di una amministrazione che svolge la propria funzione amministrativa anche con atti dotati della forza di legge, tali prescrizioni possono adeguatamente essere fatte discendere dai principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97, comma 1, Cost., dai quali si ricavano la necessità e la doverosità di una azione amministrativa procedimentalizzata, quale carattere imprescindibile per il compimento di una corretta valutazione di tutti gli interessi coinvolti nella situazione d’emergenza emersa. Sempre in questo contesto, può essere inserita anche l’ulteriore accezione78 che interpreta l’art. 97, comma 1, Cost., come riserva di funzione d’organizzazione, e, quindi, come precetto fondamentale del sistema costituzionale di attribuzione e distribuzione della funzione di organizzazione stessa. In particolare dinanzi a circostanze di emergenza, il criterio di efficienza può risolversi in un principio di elasticità o di puntualità dell’azione amministrativa79, e leggendo l’art. 97, comma 1, in combinato disposto con l’art. 77, comma 2, Cost., viene sottolineato il riconoscimento giuridico del principio dell’aderenza e dell’adeguatezza allo scopo, canoni tradizionali dell’azione amministrativa. Questa ricostruzione, quindi, da un lato, e in seguito lo si approfondirà, nega la possibilità al Parlamento di sostituirsi all’attività amministrativa dell’Esecutivo, dall’altro può valere come la fissazione di una zona di intervento minuto e particolareggiato, conferendo

78

Cfr NIGRO, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966, pag. 67.

79

Cfr NIGRO, op.ult. cit., pag. 88, dove si riporta che il principio di elasticità opera sia in riferimento al farsi dell’attività amministrativa, dando vita al potere di auto-organizzazione, sia in relazione al contenuto dell’attività amministrativa, dando vita alla discrezionalità.

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alla riserva di amministrazione non solo la legittimità della sua esistenza ma anche il ruolo specifico di fronteggiare l’imprevedibilie mediante la forza di legge.

Va tenuto presente che fondare il principio di riserva di amministrazione in norme di diritto positivo80 trova una resistenza nella giurisprudenza della Corte costituzionale81, dove generalmente si ammette l’esercizio della funzione amministrativa da parte delle Camere, utilizzando l’espressione “sostituzione della legislazione all’amministrazione”82. L’impianto adottato in questa ricerca solleva però il quesito di ritenere inammissibili simili leggi in virtù del principio della riserva di amministrazione oppure si richiede di sottoporre il procedimento di formazione di queste leggi al rispetto dei principi che presiedono alla formazione della decisione amministrativa83. L’individuazione, come qui sostenuto, di una riserva di amministrazione nell’istituto disciplinato dall’art. 77 Cost. intende implicare il fatto che non sia consentito alla legge formale di disciplinare materie in modo concreto o di regolamentarle in prima battuta, posticipando il suo intervento in sede di conversione del decreto-legge. Il tema di tale riserva di amministrazione, quindi, va posto con riferimento alla diversità dell’”intrinseca essenza” delle funzioni legislativa ed amministrativa, di natura politica l’una e di natura

80

Cfr NICCOLAI, Riserva di legge e organizzazione della Pubblica Amministrazione, in Giur.

Cost., 1988, pag. 3304 e ss.

81 _{Corte cost., 7 luglio 1986 n. 174, in Giur. Cost., 1986, pag. 1359 e ss; Id., ord. 14 gennaio}

1986 n. 10, ibidem, pag. 67 ss.; Id., 16 febbraio 1993 n. 62, ivi, 1993, pag. 445 e ss.; Id., 24 giugno 1994 n. 263, ivi, 1994, pag. 2112 e ss. In particolare si ricordi Corte cost., 16 febbraio 1993 n. 62, cit., dove si afferma che “in assenza nell’ordinamento attuale di una “riserva di amministrazione” opponibile al legislatore, non può ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente affidate all’azione amministrativa”. E, ancora, Corte cost., 13 giugno 1995 n. 248, in Giur. Cost., 1995, pag. 1822 e ss, dove si rileva che “l’insussistenza di limiti costituzionali in grado di impedire l’adozione, nel rispetto del principio di ragionevolezza, di leggi a contenuto sostanzialmente amministrativo, ovvero collegate all’esercizio di una discrezionalità di natura tecnica”.

82

Cfr MORTATI, Le leggi provvedimento, Milano, 1968, pag. 99, il quale rileva che “appare chiaro che una sostituzione frequente e massiccia del legislatore nello svolgimento dei naturali compiti della pubblica amministrazione, conferendo veste di legge ai provvedimenti esecutivi, all’infuori di ogni apprezzabile esigenza di opportunità politica, renderebbe abusivo l’esercizio di un potere, che in tanto rimane nell’ambito della costituzionalità in quanto sia contenuto in margini ristretti”.

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funzionale l’altra84, in modo che ne sia evidenziata la contrapposizione “fra diverse modalità oggettive da seguire per addivenire alla produzione degli effetti giuridici strumentali alla cura dell’interesse pubblico”85; in tal senso, il ricorso all’amministrazione con forza di legge, sul piano della produzione degli effetti giuridici, è espressione dell’intrinseco carattere funzionale di questa attività autoritativa del Governo.

Una impostazione di questo tipo meglio definisce i rapporti tra legge ed amministrazione, integrando la vecchia concezione secondo la quale l’amministrazione è l’esecuzione della legge. Questa proposizione, infatti, trascura il fatto che la relazione tra legislazione ed amministrazione si completa tanto più quando riesce a mantenersi nell’ambito di un effettivo equilibrio86, in modo che, proprio in termini di effettività, la legge formale rappresenti il punto di mediazione, nell’interesse generale, tra le contrapposte istanze dei diversi soggetti o gruppi sociali presenti nell’ordinamento, evidenziando così la sua caratteristica neutralità nel conflitto degli interessi particolari.

84

Cfr VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, cit., pag. 25.

85 _{Cfr VAIANO, La riserva di funzione amministrativa, cit., pag. 148} 86

Cfr ALLEGRETTI, L’imparzialità amministrativa, Padova, 1965, pag 152, il quale sostiene che è dal diverso atteggiarsi, nelle varie epoche storiche, di questo immancabile rapporto che dipende “l’individuazione della natura stessa dell’amministrazione”.

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