tradizione inglese; - 4. La duplice natura del reato di tortura nel Code Pénal Français del 1994; - 5. La peculiare vicenda belga; - 6. La lacunosa ed inadempiente legislazione tedesca
1. Premessa
Un’analisi comparatistica risulta necessaria per cercare di meglio comprendere alcune delle scelte che recentemente hanno condotto alla redazione del nuovo art 613 bis.
Il nostro legislatore, ha dimostrato di essere consapevole dell’importanza dei riferimenti comparatistici: infatti, nella scheda illustrativa dell’iter legislativo della legge n. 110 del 2017, è stata inserita una nota informativa sulla legislazione dei principali ordinamenti europei1. Le scelte di politica criminale intraprese dagli Stati qui presi in considerazione, tutte estremamente
1 La nota riguarda specificamente: Francia, Germania, Spagna ed Inghilterra. Camera dei Deputati
Servizio Biblioteca, AA. CC. nn. 189, 276, 588, 976, 1499, 2168 – il reato di tortura nei principali ordimenti europei, maggio 2014
differenti le une dalle altre ed offrono un’ampia visuale sulle possibili vie percorribili per poter assolvere agli obblighi internazionali ed europei di repressione della tortura.
2. La disciplina della tortura in Spagna
In Spagna il primo divieto alla tortura fu introdotto nella Costituzione del 1978 all’art 15, il quale prevede che “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en
ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”2. Già il legislatore del 1973 aveva inserito nel Codigo Penal una forma di disciplina della tortura, incentrata solo sulla previsione di una circostanza aggravante prevista all’art 204 bis; tale disciplina era, però, considerata inadeguata dalla dottrina, la quale, infatti, parlava di “vacio en nuestra legislacion”.3
Successivamente la materia è stata profondamente modificata con la riforma del Codigo Penal del 1995, il quale ha permesso di dare attuazione agli obblighi internazionali attraverso l’introduzione di disposizioni incriminatrici agli artt. 173 – 177, e di una disposizione ad hoc per i casi di torturas graves all’art 607 bis, nell’ambito della criminalizzazione del reato di genocidio.
2 E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 170, ricorda la sentenza 27 giugno 1990, FJ8º, con la quale il Tribunal Constitucional ha precisato che per mezzo di questo diritto “se protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiritu, sino tambien contra toda clase de intervencion en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular”.
L’art 1734, sul fronte dei reati comuni, rappresenta la norma di chiusura tra quelle a tutela dell’integrità morale del singolo, poiché punisce “chiunque infligga ad altra persona un trattamento degradante, menomando gravemente la sua integrità morale”. La stessa pena viene estesa anche alle relazioni di lavoro o di servizio, ove si approfitti del rapporto di superiorità, realizzando nei confronti di altri, condotte ostili o umilianti.5
L’art 1746 è l’unica norma che espressamente fa riferimento alla tortura. La giurisprudenza spagnola ha messo in evidenza il fatto che la tortura sia uno dei reati più gravi che possano essere commessi in un ordinamento democratico, in quanto è volto a sanzionare la condotta di
4 Artículo 173: “1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima […]” 5 E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 178
6 Artículo 174: “1. Comete tortura la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura será castigado con la pena de prisión de dos a seis años si el atentado fuera grave, y de prisión de uno a tres años si no lo es. Además de las penas señaladas se impondrá, en todo caso, la pena de inhabilitación absoluta de ocho a 12 años.
2. En las mismas penas incurrirán, respectivamente, la autoridad o funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior”.
coloro che, rivestiti di un determinato potere, lo utilizzino per offendere la dignità umana.7 Nell’ordinamento spagnolo soggetto attivo del reato può essere solo una autoridad o
funcionario publico8, che opera abusando del proprio ufficio. Da ciò è possibile giungere alla conclusione che il reato può essere posto in essere solo da coloro ai quali siano affidati compiti in materia di indagini o custodia di detenuti. Quello disciplinato dall’art 174 è un reato di evento la cui condotta per natura, durata o altre circostanze da luogo a sofferenze fisiche o morali, ad eliminazione o limitazione delle facoltà di libera determinazione, o ad una qualsiasi altra lesione dell’integrità morale del singolo.
Parte della dottrina ha ritenuto che rispetto alla condotta non debbano venire in rilievo le finalità. La condotta non deve essere necessariamente intenzionale; è, invece, richiesto necessariamente il dolo specifico, consistente nella finalità di ottenere una confessione, un’informazione, di punire la vittima per qualcosa che si ritiene questa aver commesso, o per discriminazione9. Il Legislatore ha escluso dalla disciplina una serie di ipotesi che, invece, in sede di diritto pattizio assumono un ruolo di rilievo come lo scopo di umiliare, di intimidire, di costringere. Tale presa di posizione ha fatto si che da parte della dottrina fossero sollevate
7 E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 172, l’autrice ricorda a riguardo due sentenza del Tribunal Supremo,
1 febbraio 1994 n. 214; e 4 maggio 1998 n. 589
8 Artículo 24: “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
numerose critiche, giungendo, addirittura, a suggerire la totale soppressione del riferimento a specifiche finalità, così da porre rimedio alla lacuna.10
In tema di determinazione della pena si impone prima di tutto una differenziazione in base alla gravità del fatto; stabilendo, inoltre, che il giudice dovrà fare riferimento non solo, e non tanto, al risultato della condotta, ma soprattutto alla maggiore o minore gravità dell’attentato all’integrità morale della vittima; il soggetto attivo potrà, quindi, essere severamente punito anche laddove la sua condotta non abbia prodotto lesioni significative sul soggetto passivo.11
Il comma secondo dell’art 174, estende le pene previste nel primo alle istituzioni penitenziarie e ai centri di protezione e correzione dei minori. Il difetto, in questo secondo comma, di un espresso riferimento alla necessaria presenza di un dolo specifico, ha portato la dottrina maggioritaria a ritenere che la condotta in questione debba essere punita indipendentemente dalle finalità perseguite dal soggetto attivo.
L’art 17512 prende in considerazione un’ipotesi sussidiaria e residuale rispetto a quella contemplata nell’articolo precedente. In riferimento al trattamento sanzionatorio, anche in questo caso è necessario preliminarmente distinguere a seconda del livello di gravità. La
10 E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 175
11 La dottrina ha infatti proposto una serie di criteri per determinare la gravità del comportamento alla
luce dell’esigenza di commisurazione della pena in concreto, quali la capacità di tolleranza della vittima, le circostanze in cui si infligge la tortura e i valori vigenti nel contesto sociale. Cit. E. Scaroina, Il delitto
di tortura, p.176
12 Artículo 175: “La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años”.
fattispecie in questione si differenzia dalla più grave disciplinata all’art 174 per la condotta, che qui si concretizza nel atentare contra la integridad moral de una persona; nel compimento di un atto di chiaro e univoco contenuto vessatorio, teso ad infliggere una sofferenza, o altro trattamento umiliante.
Di particolare interesse è poi la disciplina dell’art 17613 che punisce – con le stesse pene degli articoli precedenti – le autorità o i funzionari che non ottemperando ai doveri del proprio ufficio, permettano ad altri di realizzare i fatti previsti dagli artt. 173, 174 e 175. Siamo, in questo caso, in presenza di una fattispecie omissiva e dolosa. Si puntualizza che, per poter punire il soggetto che omette di intervenire, è necessario che questi si trovasse nella concreta possibilità di impedire la condotta. La responsabilità del pubblico agente, che riveste una posizione di garanzia sui beni affidati alla sua protezione, discende dalla disposizione generale dell’art 1114 Codigo Penal; e prima ancora dal testo costituzionale che, all’art 10415, affida alle forze di polizia il compito di proteggere i cittadini16.
13 Artículo 176: “Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos”.
14 Artículo 11: “Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.
15 Artículo 104: “1.Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.
L’art 17717, infine, stabilisce che, ove, a seguito del compimento delle condotte disciplinate agli artt. precedenti, si produca anche una lesione o un danno alla vita, all’integrità fisica, alla salute, alla libertà sessuale; queste ultime verranno sanzionate separatamente, con l’applicazione della pena prevista dalle disposizioni che le disciplinano, eccetto l’ipotesi in cui una legge speciale stabilisca diversamente.
Nel 2005, la disciplina approntata dall’ordinamento spagnolo, è stata oggetto di dure critiche da parte del Comitato contro la tortura dell’ONU, sia in riferimento alle pene minacciate, sia in relazione alla differenziazione tra fatti più gravi e fatti meno gravi. La stessa dottrina ha messo in evidenza che, nonostante la tortura sia prevista come reato, continua ad essere praticata, soprattutto, sia nei confronti di certe categorie di soggetti, sia come strumento per il mantenimento dell’ordine pubblico; di tale atteggiamento si trova conferma nelle numerose condanne subite dalla Spagna da parte dell’ONU18 e della Corte EDU19; alcune critiche sono state mosse anche dal Report del 201520 del Comitato Onu contro la tortura.
2.Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad”.
16 Compito successivamente ribadito e dettagliato nella Ley Regulatoria de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado. E. Scaroina, Il delitto di tortura, p.177
17 Artículo 177: “Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la ley”.
18 María Cruz Achabal Puertas c. Spain, 18 giugno 2013, CCPR/C/107/D/1945/2010. La ricorrente era
stata arrestata in quanto sospettata di far parte di un gruppo armato e sottoposta a minacce e violenze presso la stazione di polizia. “The author remained blindfolded until she arrived at a prison cell. Some
minutes later they put a black hood on her head and she was taken to a room where, with shouting and shoves, several police officers put pressure on her to confess” […] “There were several interrogation
sessions of this sort, in which she received blows to the head, was insulted and threatened with sexual abuse, interspersed with brief periods in a cell. On one occasion, she was subjected to an attempted rape, which caused her to lose consciousness” […] “They also told her that they were going to sexually abuse her daughter. She was taken to see the medical examiner a second time, whom she told she had suffered a panic attack and had experienced difficulty breathing. The pressure with regard to her daughter and the interrogation continued, with the result that the author answered the officers’ questions in the way they wanted her to”.
19 Beortegui Martinez c. Spain, 31 maggio 2016. Il ricorrente era un cittadino spagnolo che lamentava di
essere stato arrestato dalla polizia in quanto sospettato di far parte del gruppo terroristico ETA; una volta nella disponibilità delle forze di polizia venne insultato e torturato, nello specifico tramite simulazioni di soffocamento e sodomizzazione con un bastone. In questo caso la Corte Edu ha ravvisato la violazione dell’art 3 Cedu solo da un punto di vista procedurale, non essendovi state indagini sufficientemente approfondite ed imparziali sullo svolgimento dei fatti, cosa che ha impedito alla Corte di poter determinare se le violenze lamentate avessero integrato il livello minimo di gravità richiesto. E. Scaroina,
Il delitto di tortura, p. 179. Precedentemente la violazione dell’art 3 da parte della Spagna era stata
ravvisata in numerosi casi ne ricordiamo solo alcuni: Beristain Ukar c. Spagna: il ricorrente, nel 2002 fu arrestato a San Sebastian in quanto sospettato di aver preso parte a manifestazioni violente all’interno della città. Questi adduce di aver subito maltrattamenti durante l’arresto e il periodo di detenzione di cinque giorni presso le carceri di San Sebastian e Madrid. Extebarria Caballero c. Spagna e Ataun Rojo c. Spagna: “They were arrested on 1 March 2011 and 10 November 2008 respectively by the police and
placed in incommunicado police custody for five days (Ms Etxebarria Caballero) and four days (Mr Ataun Rojo) in the course of judicial investigations into the offences of presumed membership of the terrorist organisation ETA and of SEGI, a branch of ETA, respectively” […] “Ms Etxebarria Caballero claimed, in particular, that while she was questioned she had been undressed and had freezing water poured onto her; that she had been threatened, slapped, and subjected to three episodes of asphyxiation; and that she had been sexually assaulted”.
La difficoltà di operare un bilanciamento tra diritti fondamentali ed esigenze di sicurezza è notevolmente aumentata a seguito degli attentati terroristici di Madrid dell’11 marzo 2004 e di Barcellona del 17 agosto 2017; il Tribunal Constitucional ha, però, ribadito ed evidenziato, coerentemente con l’indirizzo assunto dalla Corte EDU, la natura assoluta ed inderogabile del divieto di tortura, anche in presenza di situazioni di particolare drammaticità e pericolo per la sicurezza collettiva. A tali affermazioni si contrappongono, però, situazioni di fatto, ma anche di diritto, che permettono in determinate circostanze di particolare gravità la detención
incomunicada21.