Nella tradizione britannica il divieto di fare ricorso alla tortura come strumento inquisitorio risale al 1641, anno in cui venne abolita la Star Chamber22. Nel medesimo anno venne introdotto, anche, il divieto di imporre all’imputato di prestare giuramento sulle proprie dichiarazioni, espressione del principio nemo tenetur se detergere. In seguito a tale proibizione,
20 Le critiche hanno riguardano nello specifico il trattamento detentivo riservato ai soggetti sospettati di
terrorismo, in quanto si consente la detenzione senza alcun contatto con un avvocato, un medico o la famiglia fino al 13esimo giorno di arresto. E. Scaroina, Il delitto di tortura, p.180
21 Ley de Enjuiciamiento Criminal prevede agli artt. 509, 520 bis e 527 una serie di restrizioni dei diritti
fondamentali dell’individuo, quali ad esempio il diritto di difesa. La dottrina spagnola ha espresso numerosi dubbi circa la legittimità di tale istituto.
22 Tribunale istituito nel 1487 da Enrico VII allo scopo di reprimere i tentativi di opposizione alla
la tortura venne praticata solo sporadicamente23. Successivamente il divieto venne sancito nel
Bill of Rights del 168824, ed ulteriormente ribadito nel Treasons Act del 1708 in Scozia.
Già nel 1846, i giudici inglesi, fissarono il principio dell’inutilizzabilità delle prove assunte mediante tortura. La House of Lords ha, ormai da tempo, riconosciuto il divieto di tortura come principio di diritto internazionale avente valore di ius cogens.
Ad oggi la norma che vieta in Inghilterra qualsiasi forma di ill-treatment è l’art 3 dello Human
Rights Act 199825. Il Criminal Justice Act 1988 dedica alla repressione penale della tortura gli artt. 134 e 135. Al comma 5 dell’art 134, è stata inserita, a carico della parte che la invoca, la possibilità di fare ricorso ad una causa di giustificazione o ad una scusante, la cui prova fosse a carico della parte che la invoca. Tale ultima disposizione ha sollevato numerosi dubbi da parte del CPT, che nel 2003 aveva raccomandato una modifica della norma, poiché in contrasto con l’art 2 commi 2 e 3 Convenzione26; il Governo inglese ha, tuttavia, replicato che la previsione di
23 Un esempio si verificò nel 1628, nel contesto delle indagini per l’omicidio del Duca di Buckingham, il
Consiglio del Re discusse in merito alla possibilità di sottoporre a tortura l’indagato. Il re Carlo I rimise la questione ai giudici, i quali esclusero la possibilità legale di fare ricorso a tale mezzo di pressione. Tale decisione determinò una decisa evoluzione del diritto inglese nel senso del riconoscimento dell’ingiustizia della tortura. E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 183
24 Venne vietato l’utilizzo di “cruel and unusual punishment”.
25 Ha recepito la CEDU dando altresì attuazione agli obblighi nascenti dalla Convenzione ONU contro la
tortura del 1984.
26 La disposizione sancisce al comma 2 “Nessuna circostanza eccezionale, qualunque essa sia, si tratti di stato di guerra o di minaccia di guerra, d’instabilità politica interna o di qualsiasi altro stato eccezionale, può essere invocata in giustificazione della tortura”; mentre il comma 3 stabilisce che
“L’ordine di un superiore o di un’autorità pubblica non può essere invocato in giustificazione della
una causa di esclusione della punibilità ha il solo scopo di impedire che possano essere ricondotte al più grave reato di tortura, condotte di per sé lecite.27
Nel rispetto della disciplina penale internazionale e di una giurisprudenza consolidata, in Inghilterra, già da tempo, è stata sancita l’inutilizzabilità delle prove acquisite per mezzo di torture28.
All’art 134 comma 1 si stabilisce che colui che si rendesse responsabile del reato di tortura sarebbe perseguibile, in Inghilterra, indipendentemente dal fatto che il fatto di reato sia stato commesso su suolo inglese29.
Nonostante la lunga tradizione di repressione della tortura, anche in Gran Bretagna si sono verificati episodi di ill-treatment da parte delle forze dell’ordine in occasione di periodi di particolare ostilità sociale, soprattutto, nell’ambito della lotta al terrorismo e alla criminalità organizzata. In questo contesto assume un rilievo particolare il conflitto tra Gran Bretagna e
27 E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 186, l’autrice porta come esempio di attività lecite ma che
provocano una lesione, e che quindi potrebbero correre il rischio di essere ricondotte sotto la fattispecie del reato di tortura, l’attività medico chirurgica, e nello specifico l’attività del medico che provochi una sofferenza al paziente nell’esercizio della sua attività.
28 Lam Chi-Ming v The Queen [1991] 2 AC 212, 220
29 Emblematico di questa giurisdizione universale è il caso di Pinochet: nel 1997 mentre si trovava a
Londra per sottoporsi a delle cure mediche, fu arrestato su richiesta della magistratura spagnola che ne richiedeva l’estradizione per i fatti di genocidio e di tortura posti in essere tra il 1973 e il 1990. Il Queen’s
Bench Division ave va però annullato i mandati ritenendo che Pinochet in quanto ex capo di stato fosse in
possesso dell’immunità; nel dicembre del 1998 la House of Lords si pronunciò a maggioranza sulla non sussistenza di detta immunità, facendo prevalere il principio di punibilità universale dei crimini internazionali, e autorizzando l’estradizione.
Irlanda a partire dal 192130. Nel 1971 Westminster diede vita ad un’operazione denominata
Demetrius, che aveva come scopo quello di contrastare le insurrezioni in Irlanda del Nord,
realizzate da un’organizzazione terroristica che prendeva il nome di IRA31; quest’operazione portò all’arresto di circa 900 persone in un anno, ciò fu possibile grazie al Civil Authority
(Special Power) Act32, in vigore dal 1922 al 1974. Nel 1973 fu emanato l’Emergency Provision
Act33, valido per la sola Irlanda del Nord.
A seguito delle numerose denunce per maltrattamenti presentate nel corso degli anni, il Parlamento inglese istituì una prima commissione d’inchiesta, le cui conclusioni vennero raccolte nel c.d. Compton Report del 31 Ottobre 197134; in virtù del ripetersi di tali denunce, nel
30 Anno di stipulazione del trattato anglo-irlandese che sancì la divisione dell’Irlanda tra la Repubblica
d’Irlanda, indipendente, e l’Irlanda del Nord che invece sarebbe rimasta sotto il controllo del Governo Britannico.
31 Irish Republican Army
32 “An Act to empower certain authorities of the Government of Northern Ireland to take steps for preserving the peace and maintaining order in Northern Ireland, and for purposes connected therewith”.
http://cain.ulst.ac.uk/hmso/spa1922.htm
Questo atto, allo scopo di mantenere la pace, attribuiva ampi poteri di sicurezza, limitando di conseguenza le libertà fondamentali dei cittadini.
33 In virtù di questo atto furono istituiti tribunali speciali monocratici, ampliati i poteri della polizia in
materia di arresti e perquisizioni, consentendo anche il fermo di sospetti per 72 ore. E. Scaroina, Il delitto
di tortura, p. 188
34 “The main strain of protecting the population in Northern Ireland falls upon the Armed Forces and the RUC. It is clear from the Committee's report, and from personal observation by a large number of responsible witnesses from all walks of life, that the security forces have discharged their onerous duties with the utmost restraint despite the provocations of which the Press and other public media give us daily evidence. The Government do not regard the findings of the Committee as in any way reflecting adversely
1979, venne costituita una seconda commissione che produsse il c.d. Bennet Report35; entrambi, anche se in maniera differente, giunsero alla conclusione di una mancanza di responsabilità, asserendo, nel secondo report, che fosse stata condotta una vera e propria campagna diffamatoria, avente lo scopo di gettare discredito sulle forze di polizia.
Più recentemente nell’ambito della lotta al terrorismo di matrice islamica, sono stati emanati una serie di atti quali, il Terrorism Act (2000 e 2006), e il Counter-terrorism Act (2008); nonostante non siano idonei ad incidere sul divieto di tortura, tali atti, secondo la dottrina, sono espressione di un diffuso senso di insicurezza, che porta a favorire, o almeno tollerare, l’emanazione di leggi al limite tra la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, e la limitazione delle libertà fondamentali.36 Nell’ultimo report di Amnesty International relativo
on the responsibility and discipline with which the security forces in Northern Ireland are conducting their fight against a vicious and ruthless enemy”. http://cain.ulst.ac.uk/hmso/compton.htm
35 “It is apparent that any misconduct by an individual member of the force concerned with the interrogation of prisoners affects the reputation of the force as a whole in the community, makes more difficult and dangerous the work of his comrades on the streets, and so defers the day of the return of peace in the community. It strengthens the propaganda campaign and provides ammunition for the enemies of society who are adept and experienced in inventing allegations against the police, even without any justification. We have seen evidence which establishes that this is their declared purpose. One of the purposes of this inquiry is to review police practices and procedures in the interrogation of prisoners so as to ensure so far as possible that ill-treatment of prisoners cannot take place. If this purpose can be achieved, and can be shown to have been achieved, it will make difficult, if not impossible, the task of those who seek to discredit the police by inventing false allegations of ill- treatment”. http://cain.ulst.ac.uk/hmso/bennett.htm
36 Espressione di questo favore sono le closed material procedures, da ultimo disciplinate dal Justice and Security Act 2013 che permettono al Governo di secretare documenti la cui pubblicazione è considerata
all’anno 2016/2017, sono stati stigmatizzati i comportamenti di ill-treatment realizzati dall’esercito inglese in Iraq e Afghanistan.37
Il tema della tortura, oltre che per questioni di mantenimento dell’ordine, viene in rilievo anche in relazione all’istituto del whole life order, ossia una forma di ergastolo che solo eccezionalmente prevede la possibilità di una scarcerazione preventiva38. Tale istituto è stato sottoposto all’esame della Corte EDU, la quale ha ritenuto che, affinché questo tipo di ergastolo potesse essere considerato conforme ai consolidati principi della corte, si dovesse ritenere che tra le circostanze eccezionali dovesse rientrare anche l’ipotesi in cui in virtù dei progressi
37 “In September, it emerged that the Royal Military Police were investigating approximately 600 cases of alleged mistreatment and abuse in detention in Afghanistan between 2005 and 2013. As of November, the Iraq Historic Allegations Team, the body investigating allegations of abuse of Iraqi civilians by UK armed forces personnel, had concluded or was about to conclude investigations into 2,356 of 3,389 allegations received. The Iraq Fatality Investigations, a separate body established in 2013, reported in September on the death of 15-year-old Ahmad Jabbar Kareem Ali, finding that he drowned after being forced into the Shatt-al- Basra canal in southern Iraq in 2003 by UK soldiers. The Ministry of Defence apologized for the incident.
Allegations of war crimes committed by UK armed forces in Iraq between 2003 and 2008 remained under preliminary examination by the Office of the Prosecutor of the International Criminal Court”.
https://www.amnesty.org/download/Documents/POL1048002017ENGLISH.PDF
38 In base alla disciplina dettata dal Crime (Sentences) Act 1997 vi è una sola possibilità affinchè sia
concessa la scarcerazione preventiva, ed è indicata nella section 30 “The Secretary of State may at any
time release a life prisoner on licence if he is satisfied that exceptional circumstances exist which justify
the prisoner’s release on compassionate grounds”.
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1997/43/section/30
Questa disposizione è stata poi precisata dal Indeterminate Sentence Manual del 2010, individuando i casi in cui tale provvedimento è ammissibile.
compiuti dal prigioniero nel percorso rieducativo, fosse venuto meno il fondamento funzionale della pena.39
4. La duplice natura del reato di tortura nel Code pénal Français del
1994
Il divieto di tortura nell’ordinamento francese rinviene una prima tutela a livello Costituzionale. Il preambolo della Costituzione del 1958 – tutt’ora vigente – richiama e di conseguenza da valore costituzionale ai principi contenuti all’interno della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789. Quest’ultima all’art 7 stabilisce che, “Nul homme ne peut
être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l'instant: il se rend coupable par la résistance”. Ispirandosi all’Habeas Corpus Act del 1679 la Dichiarazione
universale proclama, accanto alla libertà, i diritti naturali della sicurezza e della resistenza all’oppressione.40
Non stupisce che all’interno del Code de delit e des peines del 1810, venisse ad essere collocata una disposizione quale l’art 30341, che, espressamente, criminalizzava e puniva la tortura, attribuendogli la medesima pena prevista per l’omicidio premeditato. Diversamente strutturata è la disciplina in materia all’interno del Code pénal del 1994, il quale
39 E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 190
40 E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 191
41 “Seront punis comme coupables d'assassinat, tous malfaiteurs, quelle que soit leur dénomination, qui, pour l'exécution de leurs crimes, emploient des tortures ou commettent des actes de barbarie”.
opera, prima di tutto, una differenziazione tra la tortura come crimine contro l’umanità e la tortura come crimine contro la persona umana.
La prima tipologia, è disciplinata all’art 212-142 in cui vengono trattati tutti i crimini contro l’umanità, e al comma 1 n. 6 troviamo la tortura; questi reati in conformità ai principi di diritto internazionale sono da considerare, anche per l’ordinamento francese, imprescrittibili. La seconda tipologia è, invece, disciplinata all’art 222-143 nella forma di reato comune; agli articoli successivi – artt. 222-344; 222-445; 222-546; 222-647 – vengono prese in considerazione una
42 “Constitue également un crime contre l'humanité et est puni de la réclusion criminelle à perpétuité l'un des actes ci-après commis en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique”
43 “Le fait de soumettre une personne à des tortures ou à des actes de barbarie est puni de quinze ans de réclusion criminelle”.
44 Al primo comma dell’art 222-3 si stabilisce che la pena è aumentata a vent’anni se realizzata nei
confronti di particolari categorie di soggetti ad esempio minori che abbiamo compiuto 15 anni, donne incinte, persone affette da disabilità; ai commi successivi s stabilisce poi che “L'infraction définie à
l’article 222-1est également punie de vingt ans de réclusion criminelle lorsqu'elle est accompagnée d'agressions sexuelles autres que le viol.
La peine encourue est portée à trente ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction définie à l'article 222-1 est commise sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur”.
45 “L'infraction définie à l’article 222-1 est punie de trente ans de réclusion criminelle lorsqu'elle est commise en bande organisée ou de manière habituelle sur un mineur de quinze ans ou sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur”.
46 “L'infraction définie à l’article 222-1 est punie de trente ans de réclusion criminelle lorsqu'elle a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente”.
pluralità di ipotesi aggravanti, che prevedono la possibilità di un aumento di pena fino ad arrivare alla pena dell’ergastolo. L’art 222-6-248 prevede, invece, una riduzione o addirittura un’esenzione dalla pena, nei casi in cui il soggetto attivo, collaborando con le autorità, impedisca la commissione del reato, lo faccia cessare, ovvero permetta di intervenire prima che alla tortura segua la morte della vittima.
L’art 222-1 non fornisce alcuna indicazione circa cosa debba essere considerato tortura e atto di barbarie, o quali debbano essere le finalità rilevanti. L’opinione della dottrina maggioritaria è quella per cui, la definizione di cosa debba essere considerato tortura non discenderebbe dalle convenzioni internazionali, ma piuttosto dall’art 303 del codice del 1810, il quale non presentava indicazioni tassative sulla condotta allo scopo di attribuire un ampio potere discrezionale al giudice.49
La disciplina penale della tortura è stata valutata negativamente dal Comitato ONU contro la tortura, il quale nel 2008 aveva chiesto al Governo francese di modificare la disciplina della tortura, operando una distinzione tra reato comune e reato del pubblico ufficiale. 47 “L'infraction définie à l’article222-1 est punie de la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu'elle a entraîné la mort de la victime sans intention de la donner”.
48 “Toute personne qui a tenté de commettre les crimes prévus par le présent paragraphe est exempte de peine si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices.
La peine privative de liberté encourue par l'auteur ou le complice d'un des crimes prévus au présent paragraphe est réduite de moitié si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, il a permis de faire cesser l'infraction ou d'éviter que l'infraction n'entraîne mort d'homme ou infirmité permanente et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices. Lorsque la peine encourue est la réclusion criminelle à perpétuité, celle-ci est ramenée à vingt ans de réclusion criminelle”.
Il Governo replicò che il dettato normativo potesse essere arricchito dall’opera giurisprudenziale50; inoltre, si sottolineava che l’ampia portata della fattispecie permetteva di perseguire una vasta pluralità di condotte lesive, comprese quelle realizzate da un pubblico ufficiale, laddove particolarmente gravi e pregiudizievoli per la vittima.
La Francia, negli ultimi anni, è stata vittima di numerosi attacchi terroristici, il clima di terrore instauratosi nel paese, ha portato il Parlamento a proclamare lo stato di emergenza, attribuendo al Ministro dell’interno e alla polizia poteri speciali.
La Loi n. 55-383 du 3 avril 1955 può essere applicata solo in presenza di uno dei presupposti indicati all’art 151. Particolarmente rilevanti sono le deroghe alle garanzie procedurali in fase di indagine preliminare, nonché la possibilità di applicare a persone sospette misure similari alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, senza però l’obbligo di coinvolgere le autorità giudiziaria. L’art 1152 della suddetta legge, stabilisce che, senza obbligo di autorizzazione, la polizia possa procedere a perquisizioni di qualsiasi luogo, ad eccezione di quelli ove svolga la propria attività professionale un parlamentare, un avvocato, un magistrato o un giornalista,
50 A supporto della tesi si riportava una decisione della Corte d’Appello di Lione secondo la quale “les tortures ou actes de barbarie supposent la démonstration, et d’un élément matérial consistant dans la commission d’un élément moral consistant dans la volontéde nier dans la victime la dignitéde la personne humain”. E. Scaroina, Il delitto di tortura, p. 195
51 “L'état d'urgence peut être déclaré sur tout ou partie du territoire métropolitain, des départements d'outre-mer, des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle- Calédonie, soit en cas de péril imminent résultant d'atteintes graves à l'ordre public, soit en cas d'événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique”.
52Loi 55-383 du 3 avril 1955; article 11: “des perquisitions en tout lieu, y compris un domicile, sauf dans un lieu affecté à l'exercice d'un mandat parlementaire ou à l'activité professionnelle des avocats, des magistrats ou des journalistes, lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics”.
laddove vi sia motivo di ritenere che quei luoghi siano frequentati da soggetti che rappresentino una minaccia per la sicurezza e l’ordine pubblico; nonché un fermo, di durata non superiore alle quattro ore, di persone sospettate di minacciare la sicurezza e l’ordine pubblico, in quest’ultimo