S ECONDA SOLUZIONE L’ APPLICAZIONE ESTENSIVA DELL ’ ART 185, SESTO COMMA , L FALL ANCHE ALLA PROPOSTA DI CONCORDATO PREVENTIVO

PRESENTATA DALLA SOCIETÀ DEBITRICE.

Nell’ottica di individuare una soluzione che, come detto, consenta di superare l’eventuale ostruzionismo dei soci in sede di esecuzione di una soluzione concordataria confezionata dai propri amministratori, la prima delle alternative concretamente praticabili consiste nell’applicazione del rimedio previsto dall’art. 185, sesto comma, l. fall., non già alla sola proposta concorrente, ma anche, e al di là del dato letterale della norma, alla proposta presentata dalla stessa società debitrice. Come si è visto, tale soluzione è stata talvolta negata in dottrina e in giurisprudenza, sul presupposto della natura eccezionale degli artt. 163 e 185 l. fall. e della necessità, in ottica sistematica, di accordare la prevalenza all’applicazione delle norme di diritto societario che tutelano la posizione dei detentori della partecipazione sociale a fronte dell’esecuzione di operazioni straordinarie suscettibili di incidere sulla permanenza e sulle condizioni economiche dell’investimento. A tali conclusioni sembra tuttavia potersi replicare che un’applicazione estensiva del rimedio in parola è senza dubbio possibile, se non addirittura obbligata alla luce della necessità di assicurare che la posizione dei soci

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rispetto alla ristrutturazione concordataria non si traduca nella titolarità di un potere di veto assoluto e non altrimenti superabile185.

Più precisamente, la possibilità di fornire un’interpretazione estensiva dell’art. 185 l. fall. può dirsi giustificata per una serie di ragioni. Innanzitutto, occorre partire dal presupposto per cui, tanto nel caso della presentazione di una proposta concorrente, quanto nel caso in cui la procedura graviti intorno alla sola proposta presentata dalla società debitrice, la corretta e puntuale esecuzione del concordato omologato si impone in ogni caso agli organi sociali quale attività strettamente doverosa. A tale conclusione, infatti, non osta il dato letterale per cui, ai sensi dell’art. 185 l. fall. per come novellato nel 2015, il dovere del debitore di «compiere ogni atto necessario a dare esecuzione alla proposta di concordato» approvata e omologata sia stato affermato con riguardo al solo caso della proposta «presentata da uno o più creditori». Invero, la formulazione della norma pare giustificarsi non già nella prospettiva di limitare la portata applicativa di quello che è a tutti gli effetti un principio generale186, quale è il dovere del debitore di adempiere agli obblighi concordatari, bensì come la sua riaffermazione all’interno di un contesto di più recente introduzione. In altri termini, l’idea è quella per cui la nuova formulazione del terzo comma dell’art. 185 l. fall. vale quale chiarimento del fatto che il debitore, ancorché organizzato in forma societaria, è tenuto in ogni caso a dare attuazione alla proposta omologata, «anche qualora non sia stato lui a presentarla»; con la conseguenza, pertanto, che, proprio alla luce

185 _{La soluzione di cui si discute è stata sostenuta da un’ampia dottrina: v. ABRIANI, Proposte concorrenti,} operazioni straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari, in Giust. civ., 2016, 2, 365 ss. in

part. 385 ss.; SACCHI, Le operazioni straordinarie nel concordato preventivo, in RDS, 2016, 4, 776 ss.; BENEDETTI,La posizione dei soci nel risanamento della società in crisi: dal potere di veto al dovere di sacrificarsi (o di

sopportare) (Aufopferungs- o Duldungspflicht)?, cit., in part. 333 ss.; ID., L’applicazione giurisprudenziale

dell’art. 163, comma 5, l. fall., in Fall., 2017, 12, 1327 ss.; CILLO, Le operazioni sul capitale sociale e le operazioni

straordinarie a servizio del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 722 ss. L’applicabilità

dell’art. 185 l. fall. anche alla proposta di concordato presentata dalla società debitrice è stata peraltro avallata anche dalla prassi applicativa e notarile: v. sul punto CONSIGLIO NOTARILE DEI DISTRETTI RIUNITI DI FIRENZE,PISTOIA E PRATO, Massima 58. Aumento di capitale nel concordato preventivo a seguito del

d.l. n. 83/2015, 382 ss.

186 _{Al punto che in dottrina è stato segnalato come «non sembra che simile norma aggiunga davvero} qualcosa in più ai doveri del debitore per l’ipotesi di proposta concorrente che già non sia previsto dalla disciplina dell’esecuzione del concordato in generale»: così VANZETTI, L’esecuzione del concordato preventivo, in Giur. it., 2017, 1, 545 ss. e in part. 548.

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dell’argomento a fortiori, non può non concludersi nel senso che siffatta doverosità connoti anche l’esecuzione della proposta presentata dalla stessa società debitrice187.

In secondo luogo, occorre richiamare quanto detto con riguardo alla sostanziale analogia tra l’ipotesi regolata dall’art. 185, sesto comma, l. fall., e l’ipotesi non disciplinata. In quest’ottica, allora, l’esistenza di conflitti analoghi (seppur diversamente connotati e graduati) non può che indurre ad escludere la natura eccezionale della soluzione adottata con riguardo alle proposte concorrenti, e ad ammetterne (se non addirittura a richiederne) un’applicazione estensiva, in forza dell’argomento a fortiori nella sua variante a maiori ad minus188. In altri termini, posto che in entrambe le situazioni ricorrono le medesime esigenze di garanzia della corretta esecuzione di una proposta di concordato a fronte del possibile ostruzionismo degli organi a ciò deputati189, non si vedono ragioni per escludere che un rimedio, all’evidenza predisposto per la ricomposizione di un conflitto estremo ed esterno alla compagine sociale, possa essere applicato anche in una situazione per vero più circoscritta, quale è il conflitto, tutto endosocietario, tra amministratori e (una parte dei) soci190.

187 _{In tal senso si è esprime la Massima 58. Aumento di capitale nel concordato preventivo a seguito del d.l. n.} 83/2015, ove si legge che «anche il debitore, secondo i principi generali, è tenuto all’esecuzione della

proposta da lui stesso presentata, compiendo tutti gli atti necessari. In questo senso, il nuovo comma terzo dell’art. 185 l. fall. costituisce, da un lato, espressione di un principio generale e, dall’altro, chiarimento che il debitore deve cooperare all’esecuzione della proposta di concordato anche se non è stato lui a presentarla». In merito v. anche le lucide riflessioni di ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni

straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari, cit., 386, a detta del quale «pare invero

innegabile la portata generale del principio per il quale, a seguito dell’approvazione e dell’omologazione di una proposta concordataria, il debitore è tenuto a compiere ogni atto necessario a darvi esecuzione: principio ora codificato nel terzo comma dell’art. 185 l. fall. per l’ipotesi di proposta concorrente, ove i rischi di inadempimenti ostruzionistici sono più evidenti: ma non meno cogente e pregnante qualora ad essere approvata sia la proposta presentata dalla stessa società debitrice».

188 _{Sugli argomenti interpretativi v. GUASTINI, Interpretare e argomentare, Milano, Giuffrè, 2011, 267 ss. e} in part. 282 ss. per l’argomento a fortiori.

189 _{L’analogia al livello della ratio legis tra le due ipotesi è ben sottolineata da SACCHI, Le operazioni} straordinarie nel concordato preventivo, cit., 784, a detta del quale, posto che l’art. 185 l. fall. è preordinato

all’esigenza di «evitare che il debitore (o, in caso di società debitrice, i soci) possa boicottare l’esecuzione del concordato», è evidente allora che «il pericolo che la disposizione è diretta ad evitare […] potrebbe comunque verificarsi anche quando la proposta sia presentata dalla società debitrice (per essa, dai suoi amministratori) e, ove ciò accada, la ratio della norma ricorre anche in questa fattispecie».

190 _{È stato sottolineato [ABRIANI, Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della società di adempiere} agli obblighi concordatari, cit., 389] come, dato «il carattere non eccezionale della nuova disciplina», a

maggior ragione non vi sarebbe alcun motivo per «garantire alle proposte concorrenti un vantaggio competitivo rispetto alle proposte “principali”, escludendo il rimedio reale proprio per quegli inadempimenti che la stessa società debitrice si era impegnata a realizzare nel piano concordatario sotteso alla proposta omologata». Dello stesso ordine di idee è la Massima 58. Aumento di capitale nel

concordato preventivo a seguito del d.l. n. 83/2015, cit., 390, ove si legge che «è irragionevole ritenere che le

dette coercibilità e sostituibilità sussistano in caso di proposta dei creditori e non in caso di proposta della stessa società debitrice».

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In definitiva, alla luce delle considerazioni sinora svolte non risultano esservi ragioni

sostanziali che depongano contro l’applicazione estensiva del rimedio reale previsto

dall’art. 185 l. fall. Peraltro, a conferma della correttezza e della sostenibilità di tale conclusione, anche da un punto di vista anche sistematico, depone il dato per cui una soluzione di tenore analogo è stata adottata in sede di elaborazione della legge delega per la riforma organica delle procedure concorsuali. Invero, pur non potendo ignorare l’alea legata all’ordinario iter di emanazione dei decreti attuativi, può comunque richiamarsi l’art. 6, secondo comma, lett. b) della l. 155 del 2017191, il quale prevede che, nel caso di concordato preventivo riguardante società, la emananda disciplina debba «imporre agli organi della società il dovere di dare tempestiva attuazione alla proposta omologata, stabilendo che, in caso di comportamenti dilatori od ostruzionistici, l’attuazione possa essere affidata ad un amministratore provvisorio, nominato dal tribunale, dotato dei poteri spettanti all’assemblea ovvero del potere di sostituirsi ai soci nell’esercizio del voto»192.

A dispetto di simili considerazioni – nonché dei possibili sviluppi de iure condendo, non può tuttavia escludersi che possano prospettarsi altre soluzioni, parimenti rispettose della prevalenza accordata alla tutela delle ragioni creditorie anche in danno dell’interesse dei soci alla conservazione della titolarità delle proprie partecipazioni: e che possono rivelarsi altrettanto condivisibili anche in un’ottica di sistema.

5.3 TERZA SOLUZIONE. IL TRASFERIMENTO IN CAPO ALL’ORGANO GESTORIO