L A SOLUZIONE FRANCESE L A SURROGAZIONE DI UN MANDATAIRE EN

JUSTICE NELLE PREROGATIVE DELIBERATIVE DELLA SOCIETÀ IN

CONCORDATO.

L’ultimo ordinamento europeo al quale è opportuno rivolgere l’attenzione, per la peculiarità delle soluzioni adottate, è l’ordinamento francese, il quale ha recentemente novellato in due occasioni il proprio code de commerce (c.comm.) al fine di fornire risposte adeguate al problema della posizione degli organi sociali rispetto agli interventi di ricostituzione del capitale proprio programmati nell’ambito di una procedura di

redressement judiciaire133. Al riguardo, infatti, un primo intervento di riforma, di cui all’ordonnance n° 2014-326 del 12 marzo 2014, ha introdotto all’art. L631-9-1 una disposizione con la quale è stata prevista una particolare ipotesi di intervento dell’autorità giudiziaria a presidio della corretta esecuzione di un piano di sauvegarde che preveda, ai sensi dell’art. L623-6 c.comm., una modificazione del capitale sociale ovvero dello statuto della società in crisi. Più precisamente, posto che l’art. L623-6 c.comm. riserva pur sempre l’approvazione degli interventi summenzionati all’assemblea straordinaria dei soci134, l’art. L631-9-1 c.comm. stabilisce che, nel caso in cui le operazioni sul capitale che prevedano l’esclusione del diritto d’opzione per favorire il coinvolgimento di nuovi investitori non vengano deliberate alle condizioni previste nel

plan de sauvegarde a causa dell’ostruzionismo dell’assemblea dei soci, gli organi della

procedura di redressement judiciaire possano nominare un mandataire en justice investito di poteri particolarmente penetranti. Quest’ultimo invero è abilitato non soltanto a convocare la competente assemblea dei soci, ma anche ad esercitare il diritto di voto nella medesima in luogo degli azionisti che si oppongono all’adozione delle delibere esecutive del piano. Ma v’è di più, dal momento che, nel solco della soluzione adottata nel 2014, il legislatore transalpino è ulteriormente intervento nel 2015, con la cd. loi

133 _{Sulla procedura di redressement judiciaire, nonché sulle linee generali del sistema concorsuale francese,} v. INACIO, An Introduction to the Insolvency Law of France, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, cit., 193 ss. V. anche JORIO, Legislazione francese, Raccomandazione della Commissione europea, e alcune riflessioni sul diritto

interno, cit., 1070 ss., nonché CARMELLINO, Le droit français des entreprises en difficulté e i rapporti con

la nuova normativa europea, in Fall., 2015, 10, 1057 ss.

134 _{Si tratta peraltro di operazioni che possono prevedere, ai sensi del secondo comma dell’art. L626-3} c.comm., la riduzione (per perdite superiori ad un mezzo) e il successivo aumento del capitale sociale con

esclusione del diritto d’opzione dei vecchi azionisti, preordinata a favorire l’ingresso nella società di uno o più soggetti che si impegnano ad eseguire il piano.

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Macron, introducendo una disciplina speciale destinata a trovare applicazione con

riguardo alla crisi delle imprese di maggiori dimensioni135, la cessazione della cui attività produttiva potrebbe comportare gravi conseguenze sull’economia nazionale o regionale nonché dei livelli occupazionali. Ebbene, il nuovo art. L631-19-2 c.comm. prevede che, qualora un intervento di ricapitalizzazione delle summenzionate società appaia l’unica soluzione idonea a consentire la prosecuzione dell’attività e ciò nondimeno la sua esecuzione sia ostacolata da un voto contrario degli organi sociali, l’autorità giudiziaria possa non soltanto nominare un mandataire investito dei medesimi poteri di cui all’art. L631-9-1 c.comm., ma anche imporre ai soci renitenti ovvero a quelli che detengono una partecipazione di controllo ovvero ancora a quelli che costituiscono una minoranza di blocco, il trasferimento coattivo delle proprie partecipazioni a favore di soggetti terzi che si siano impegnati a finanziare il salvataggio della società136.

Entrambi gli interventi di riforma, dunque, si segnalano all’evidenza per una netta presa di posizione in favore della possibilità che le procedure di composizione della crisi d’impresa comprimano, in maniera anche radicale, i diritti degli azionisti di società insolventi, sul presupposto per cui il loro dissenso rispetto ad interventi di ristrutturazione patrimoniale e finanziaria debba cedere a fronte delle esigenze della procedura, in particolar modo nel caso in cui ad essere pregiudicato sia il risanamento di imprese il cui dissesto risulti in grado di influenzare negativamente l’andamento del mercato e i livelli occupazionali. Se dunque può dirsi, in generale, che la radicale ablazione delle partecipazioni sociali ammessa all’esito delle recenti riforme trovi in ciò una propria, intima, giustificazione, dall’altro non deve sottacersi come la soluzione francese abbia prestato il fianco a critiche serrate da parte della dottrina. Si è infatti

135 _{Si fa riferimento, ai sensi dell’art. L631-19-1 c.comm., alle imprese che diano lavoro ad almeno 150} dipendenti oppure che controllino imprese che a loro volta impieghino almeno 150 dipendenti, la cessazione della cui attività potrebbe cagionare un danno grave all’economia nazionale o regionale oppure determinare una crisi occupazionale.

136 _{Sul punto v. le osservazioni di VERMEILLE, Les effets pervers du dispositif du projet de loi « Macron » relatif} à l’éviction des actionnaires en plan continuation : les limites d’une réforme incrémentale du droit des faillites, in Revue Trimestrielle du Droit Financier (RTDF), 2014, 4, 1 ss., nonché di GALLE, Brèves observations sur la cession forcée

d’actions d’une entreprise en redressement judiciaire, in Revue des Sociétés, 2015, 11, 636 ss. Prima della riforma Macron, peraltro, una soluzione che prevedesse forme di espropriazione degli azionisti di controllo di

una società in ristrutturazione era stata fortemente auspicata da parte della dottrina: v. sul punto VERMEILLE-BOURGUEIL-BEZERT, L’affaire Belvédère ou les effets contre-productifs du droit français des entreprises

en difficulté – Plaidoyer pour une réforme ambitieuse, in Revue Trimestrielle du Droit Financier (RTDF), 2013, 3, 17

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sottolineato come il quadro giuridico risultante all’esito delle riforme del biennio 2014- 2015 sia quantomeno lacunoso sotto il diverso profilo della tutela della posizione e degli interessi delle diverse categorie di finanziatori delle imprese insolventi e, in particolare, poco «rispettoso dei diritti di proprietà in generale»137. Invero, tanto l’esecuzione coattiva delle operazioni sul capitale per il tramite dell’intervento del mandataire ad hoc, quanto il trasferimento delle partecipazioni sociali per ordine diretto dell’autorità giudiziaria non risultano a ben vedere subordinati a quella fondamentale condizione che, come si è visto, varrebbe ad escludere che la compressione dei diritti legati alla partecipazione sociale possa considerarsi una illegittima espropriazione. Più precisamente, le nuove norme non fanno alcun riferimento né alla circostanza per cui il valore della partecipazione sociale risulti concretamente azzerato (così escludendo di fatto la permanenza di qualsiasi pretesa residuale in capo ai soci138), né alla possibilità di superare il dissenso di questi ultimi soltanto alla ricorrenza di requisiti analoghi ai

cram-down standards di cui al Chapter 11139. La tutela della posizione giuridica dei soci invero passa soltanto attraverso la possibilità di proporre appello e successivo ricorso per cassazione, ai sensi del comma 6-bis dell’art. L661-1 c.comm., avverso il provvedimento giudiziale che dispone l’esecuzione coattiva degli interventi di risanamento140, e la possibilità, per i soci non coinvolti nell’operazione di cui all’art. L631-19-2 c.comm., di esercitare il diritto di recesso con contestuale acquisto della

137 _{Il virgolettato in VERMEILLE, Les effets pervers du dispositif du projet de loi « Macron » relatif à l’éviction des} actionnaires en plan continuation : les limites d’une réforme incrémentale du droit des faillites, cit., 1. Si è invero

sostenuto al riguardo che una evizione dei diritti azionari e partecipativi possa considerarsi legittima soltanto all’interno di un quadro giuridico prevedibile e attento alla protezione dei diritti delle diverse categorie di investitori, dei soci come dei creditori, dovendosi in particolar modo rispettare l’ordine di assorbimento delle perdite che regola i rispettivi rapporti.

138 _{La principale criticità della riforma Macron è in quest’ottica costituita dal fatto che le nuove norme} non fanno del valore dell’impresa il «criterio determinante» per le condizioni della sua ristrutturazione e, in particolare, non danno adeguato seguito a quelle teorie, anche economiche, secondo le quali una evizione dei diritti azionari non si giustifica se non «a condizione che il valore dell’impresa sia inferiore alla somma dei suoi debiti» (à la condition que la valeur de l’entreprise soit inférieure à la somme des dettes de cette

dernière): così VERMEILLE, Les effets pervers du dispositif du projet de loi « Macron » relatif à l’éviction des actionnaires

en plan continuation : les limites d’une réforme incrémentale du droit des faillites, cit., 1.

139 _{Fa espressamente riferimento alla soluzione adottata dall’ordinamento statunitense, così come alla} disciplina di derivazione europea del bail-in bancario (sulla quale si ritornerà infra), VERMEILLE, Les effets

pervers du dispositif du projet de loi « Macron » relatif à l’éviction des actionnaires en plan continuation : les limites d’une réforme incrémentale du droit des faillites, cit., 1.

140 _{La norma prevede infatti che le decisioni che statuiscono sulla designazione del mandataire ovvero} sulla cessione delle partecipazioni sociali ai sensi dell’art. L-631-19-2 c.comm. sono suscettibili di appello e di successivo ricorso per cassazione da parte del debitore, dell’amministratore della procedura di

redressement, del mandatarie, del comitato d’impresa, del pubblico ministero o, ancora, dei delegati del

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propria partecipazione da parte del terzo finanziatore. Una tutela che, tuttavia, secondo la tesi di cui si discute, non può dirsi sufficiente a scongiurare il rischio che le nuove norme si prestino a veicolare abusi a danno della compagine sociale, le cui partecipazioni, in definitiva, potrebbero essere espropriate anche qualora presentino ancora un valore apprezzabile.

3. LA SOLUZIONE ITALIANA E LA SUA POSSIBILE APPLICAZIONE ESTENSIVA.PER