L A SOLUZIONE SPAGNOLA L A MANCATA ADOZIONE DELLE DELIBERE MODIFICATIVE DEL CAPITALE SOCIALE COME FONTE DI RESPONSABILITÀ

RISARCITORIA PER I SOCI DISSENZIENTI.

Nel rivolgere nuovamente l’attenzione agli ordinamenti europei, si può notare come una soluzione indubbiamente interessante al problema della configurabilità di rimedi esperibili in sede endoconcorsuale rispetto al possibile ostruzionismo frapposto dai soci della società insolvente sia stata di recente adottata dal legislatore spagnolo. La

ley concorsual (l.c.) del 2003 è stata infatti modificata nel 2014129, per il tramite della novellazione di alcune delle disposizioni contenute nel Titolo VII, dedicato alla

calificación del concurso, un sub-procedimento incidentale che può innestarsi all’interno

della procedura di insolvenza principale al fine di accertare eventuali responsabilità, dolose o colpose, del fallito rispetto alla produzione o all’aggravamento del dissesto.

129 _{Per la riforma di cui al Rey Decreto 4 del 2014 v., in dottrina, GARCIA POSADA-VEGAS, Las Reformas} De La Ley Concursal Durante La Gran Recesión, Banco de Espana Working Paper n. 1610, disponibile su ssrn.com.

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Ebbene, la riforma del 2014 si è segnalata sul punto per aver introdotto una nuova ipotesi di concurso cupable da parte degli organi della società insolvente, e segnatamente un’ulteriore presunzione relativa di colpevolezza a carico dei soci e degli amministratori che si siano rifiutati senza un motivo ragionevole (sin causa razonable) di deliberare operazioni di conversione dei crediti in partecipazioni sociali ovvero di emissione di azioni o altri strumenti finanziari convertibili (ammissibili ai sensi dell’art. 100 l.c.)130, determinando in tal modo l’insuccesso di un accordo di rifinanziamento (acuerdo de

refinanciación) ai sensi dell’art. 71.bis.1 l.c., oppure di un accordo stragiudiziale di

pagamento131. Senza entrare nel merito del contenuto specifico degli interventi summenzionati, deve cionondimeno segnalarsi come, ai sensi della IV Disposizione Addizionale alla ley concorsual, le operazione sul capitale sociale da adottarsi in sede endoconcorsuale debbano essere comunque deliberate dall’assemblea dei soci, con le maggioranze previste in via ordinaria dalla Ley de Sociedades de Capital, e possano contemplare anche l’esclusione del diritto d’opzione (derecho de adquisición preferente) a favore dei vecchi azionisti. Ebbene, l’undicesimo comma della IV Disposizione Addizionale prevede che, qualora il debitore non adempia nei termini previsti dall’accordo, ciascun creditore possa sollecitare l’accertamento dell’inadempimento all’interno di un procedimento incidentale ed ottenere, allo stesso tempo, che il tribunale dichiari l’insolvenza della società. Qualora poi si accerti che i soci o gli amministratori abbiano ostacolato il compimento delle operazioni sul capitale senza

motivo legittimo, questi ultimi potranno essere condannati dal giudice al pagamento, in

proporzione delle rispettive responsabilità, di una somma di denaro che reintegri i pregiudizi economici subiti dai creditori per effetto dell’inadempimento e del successivo fallimento dell’accordo.

Orbene, se confrontata con le soluzioni adottate in Germania e negli Stati Uniti, la “via spagnola” al superamento dell’ostruzionismo degli organi sociali si presenta all’evidenza assai peculiare. A differenze delle prime, infatti, la scelta del legislatore spagnolo non si è indirizzata verso un rimedio di carattere reale, come può essere

130 _{Su tali operazioni v. TAPIA HERMIDA, La compensación de créditos mediante su conversión en acciones como} medida de refinanciación de las sociedades cotizadas y la obligación de formular una OPA, in Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2010, 13, 107 ss.

131 _{La presunzione in parola non grava a carico degli amministratori nel caso in cui quest’ultimi abbiano} raccomandato l’esecuzione dell’operazione di ricapitalizzazione perché fondata su causa ragionevole, ma la relativa delibera sia stata cionondimeno ricusata dai soci (art. 172 l.c.).

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considerata la configurazione del piano di regolazione dell’insolvenza quale fonte

immediata e diretta delle modifiche organizzative programmate in funzione di

composizione della crisi, ma ha optato per un più blando rimedio di carattere

obbligatorio. La disciplina del concurso cupable può essere invero interpretata quale

codificazione di una ipotesi peculiare di responsabilità patrimoniale “deliberativa”, la quale, pur essendo legata sotto il profilo quantitativo all’aggravamento del dissesto provocato dal fallimento della soluzione consensuale, trova pur sempre la prima fonte nella mancata adozione di una delibera assembleare a contenuto riorganizzativo. Senonché è evidente come, se da un lato non può negarsi come la minaccia di una responsabilità patrimoniale possa costituire, in astratto, un incentivo a che i soci cooperino all’adozione dei provvedimenti societari programmati132, dall’altro lato la soluzione in parola sconta tutti i limiti e le criticità connesse, in via generale, alla configurazione tipica dei rimedi civilistici per equivalente. Questi ultimi, infatti, pur risultando preordinati ad assicurare la piena monetizzazione del pregiudizio subito, non valgono purtuttavia ad attribuire al titolare dell’interesse leso l’utilità economica o il risultato pratico che si conseguirebbero in forza dell’adempimento spontaneo da parte del debitore. Ebbene, se calata nel contesto della ristrutturazione delle società insolventi, una siffatta inidoneità del risarcimento del danno a surrogare la corretta esecuzione della prestazione da parte del debitore appare all’evidenza foriera di conseguenze pratiche di difficile plausibilità. Invero, pur assicurando, in ipotesi, la piena reintegrazione dei pregiudizi subiti dal ceto creditorio, la soluzione obbligatoria si dimostra infatti inidonea ad evitare l’insuccesso di un accordo tra il debitore e i suoi creditori, decretando tuttavia in tal modo la successiva apertura del concurso e dunque frustrando eventuali, apprezzabili, tentativi di ristrutturazione e di risanamento della società insolvente.

132 _{Sul punto v. BENEDETTI, La posizione dei soci nel risanamento della società in crisi: dal potere di veto al dovere} di sacrificarsi (o di sopportare) (Aufopferungs- o Duldungspflicht)?, cit., 330 e in part. nt. 17, secondo il quale

l’introduzione della responsabilità patrimoniale del socio può dirsi motivata dall’intento di indurlo a cooperare alla realizzazione di provvedimenti societari funzionali al raggiungimento di accordi stragiudiziali di finanziamento o di pagamento. Di norma «con finalità preventivo-punitiva» parla MÁRIN DE LA BÁRCENA, Obstaculizatión de acuerdos de refinanciaciación y calificatión culpabe del concurso, disponibile su

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