2. L A COMPOSIZIONE DEL CONFLITTO DI INTERESSI SOTTESO ALLA CORRETTA
2.1 L A SOLUZIONE TEDESCA DOPO LA RIFORMA DELL ’I NSOLVENZORDNUNG DEL
2011. DAL PRINCIPIO DI NEUTRALITÀ ORGANIZZATIVA AL MODELLO DELL’“ASSORBIMENTO”.
Nel tentativo di fornire una risposta al quesito appena posto, può essere utile passare in rassegna le soluzioni che in tale ambito sono state adottate in altri ordinamenti, europei e non. Molto interessante al riguardo è certamente la disciplina concorsuale tedesca, dal momento che quest’ultima è stata oggetto di alcune, recenti, riforme che si sono segnalate proprio per un deciso ripudio dell’impostazione tradizionale compendiata nel principio di neutralità organizzativa e per l’adozione di modelli procedimentali viceversa preordinati a garantire la prevalenza delle finalità proprie della ristrutturazione societaria sui principi di diritto comune che regolano il funzionamento degli organi sociali.
Tale mutamento di paradigma ha trovato la propria consacrazione a livello normativo con la riforma di cui al Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von
Unternehmen (ESUG) del 7 dicembre 2011, che ha modificato in maniera radicale la pur
sufficiente invocare il generale principio ermeneutico di applicabilità all’imprenditore collettivo, entro i limiti di compatibilità, delle norme in materia concorsuale, dal momento che il lavoro ricostruttivo trova frequentemente seri ostacoli, spesso insormontabili, nella specificità ontologica delle società, che emerge non solo sul piano strutturale, ma anche su quello funzionale».
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recente disciplina dell’insolvenza di cui all’Insolvenzordnung (InsO) del 5 ottobre 1994109. Per la prospettiva che in questa sede interessa, le novità introdotte dalla novella hanno riguardato innanzitutto la modulazione del contenuto del piano di regolazione dell’insolvenza (Insolvenzplan)110, il quale, ai sensi del §225a InsO, può contemplare qualsiasi intervento di ristrutturazione che sia «ammissibile secondo il diritto societario» («jede Regelung die gesellschaftsrechtlich zulässig ist») e, in particolar modo, operazioni che prevedano la continuazione dell’attività ovvero il trasferimento dei diritti azionari e partecipativi a favore di terzi («die Übertragung von Anteils- oder
Mitgliedschaftsrechten»)111. Le particolarità della nuova disciplina sono da ricondurre tuttavia al fatto che l’Insolvenzplan, ai sensi del §219 InsO, si compone non già soltanto di una parte illustrativa (darstellenden Teil), nella quale vengono descritte le misure eventualmente già adottate dopo l’apertura della procedura o, in ogni caso, quelle programmate ai fini della sistemazione della crisi (§220 InsO), ma anche di una parte,
109 La legge tedesca sull'insolvenza (Insolvenzordnung) del 5 ottobre 1994 è entrata in vigore il primo gennaio 1999, sostituendo la legge fallimentare (Konkursordnung) del 10 febbraio 1877 e quella sul concordato preventivo (Vergleichsordnung) del 26 febbraio 1935, nonché la legge sulla procedura esecutiva concorsuale (Gesamtvollstreckungsordnung) vigente nei Länder della cessata Repubblica Democratica Tedesca. La dottrina italiana non ha mancato di analizzare in chiave critica le soluzioni adottate dal legislatore tedesco con l’adozione dell’Insolvenzordnung. In merito v. FERRI C., La «grande riforma» del diritto
fallimentare nella Repubblica Federale Tedesca, in Riv. dir. proc., 1995, 1, 176 ss., nonché GUGLIELMUCCI, Il
diritto concorsuale tedesco fra risanamento e liquidazione, in Giur. comm., 2003, 2, 152 ss., e ID., La procedura
concorsuale unitaria nell’ordinamento tedesco, in Giur. comm., 2000, 4, 504 ss. Più di recente, v. l’analisi
comparata di PANZANI, L’insolvenza in Europa: sguardo d’insieme, in Fall., 2015, 10, 1013 ss., nonché l’introduzione generale di WILLRODT, An Introduction to the Insolvency Law of Germany, in Crisi d’impresa e
procedure concorsuali, diretto da Cagnasso-Panzani, vol. I, Torino, UTET, 2016, 179 ss.
110 La caratteristica fondamentale della nuova disciplina concorsuale tedesca è, come noto, che essa prevede una procedura unitaria di regolazione dell'insolvenza, che sostituisce le previgenti distinte procedure di fallimento e di concordato preventivo e che può concludersi o con la liquidazione concorsuale, che si svolge secondo le modalità e le scansioni temporali regolate dalla legge, o con la presentazione da parte del debitore o dell’amministratore giudiziario (Insolvenzverwalter) di un piano di regolazione dell’insolvenza (Insolvenzplan). Quest’ultimo costituisce a ben vedere il punto centrale della riforma, in quanto si presta a convogliare la procedura verso esiti non predeterminati, che possono consistere nella conservazione dell’impresa in capo al debitore (Sanierungsplan) o, scindendo le sorti dell'impresa da quelle dell’imprenditore, la conservazione dell’impresa attraverso il suo trasferimento a terzi (Übertragungsplan), o, ancora, la liquidazione dell'attivo secondo regole diverse da quelle legali (Liquidationsplan). L'Insolvenzplan consente quindi di perseguire, attraverso la massima valorizzazione dell’autonomia privata, finalità che consistono prevalentemente nel risanamento dell’impresa in crisi, attraverso la continuazione dell’esercizio dell’attività e la soddisfazione delle ragioni di credito con gli utili derivanti dalla medesima o, ancora, con il trasferimento a terzi delle partecipazioni sociali della società debitrice (übertragende Sanierung).
111 A prescindere dall’elenco contenuto al §225° InsO, si ritiene che la regola per cui il piano possa contenere qualunque operazione che sia «ammissibile secondo il diritto societario» debba essere interpretata come una sorta di «clausola generale», che consente l’ingresso nella parte prescrittiva (gestaltender Teil) dell’Insolvenzplan di qualunque intervento a carattere riorganizzativo che, attraverso la ristrutturazione del capitale proprio o del capitale di debito, risulti preordinato a comporre la crisi dell’impresa con soddisfazione delle ragioni creditorie.
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si potrebbe dire, prescrittiva (gestaltender Teil), con la quale vengono individuate le modificazioni che l’approvazione del piano medesimo è destinato a produrre in via diretta ed automatica rispetto alla situazione giuridica dei soggetti coinvolti nella procedura (§221 InsO). Ciò che allora ne deriva è che, qualora l’Insolvenzplan preveda interventi di ristrutturazione patrimoniale e finanziaria della società insolvente, la fonte degli effetti che siffatte operazioni producono è costituita non già da una decisione adottata dagli organi sociali, ma dal piano medesimo, al quale la legge attribuisce dunque un’efficacia direttamente modificativa della struttura e dell’organizzazione dell’impresa insolvente112.
Ebbene, è evidente che una scelta di tale tenore, se da un lato rende superfluo quel passaggio procedurale ulteriore che sarebbe costituito dall’eventuale adozione delle delibere assembleari necessarie a concretizzare gli interventi di ristrutturazione soltanto
programmati nel piano, dall’altro rende inevitabile la predisposizione di soluzioni e
meccanismi procedurali che garantiscano la partecipazione all’approvazione del piano di tutti i soggetti destinati a veder mutata la propria situazione giuridica per effetto dell’esecuzione delle misure contemplate nel medesimo. Tale esigenza, peraltro, si rende ancor più pressante con riguardo alla posizione dei soci della società insolvente, i quali, proprio perché vedono sottrarsi in maniera radicale il potere di deliberare, a
valle, l’operazione modificativa della struttura finanziaria e organizzativa della propria
società, devono essere messi nelle condizioni di poter esprimere, a monte, la propria volontà circa l’opportunità che l’Insolvenzplan si presti a contemplare determinati interventi di ristrutturazione.
È in quest’ottica, dunque, che si spiega la soluzione adottata dal §222 InsO, il quale, nel determinare i criteri per la formazione delle classi che saranno chiamate a votare la proposta di composizione della crisi, prevede che debba essere necessariamente costituita una classe che includa i soci della società insolvente, nel caso in cui il piano preveda modificazioni dei relativi diritti azionari o partecipativi. Di talché appare parimenti evidente come, in tale circostanza, i soci risultino ricompresi nella più ampia comunità dei soggetti che partecipano all’approvazione del piano (Beteiligen) e vengano
112 Che l’Insolvenzplan approvato sostituisca a tutti gli effetti la delibera assembleare a contenuto riorganizzativo è dimostrato dal fatto che, ai sensi del §254a InsO, esso deve essere redatto per atto pubblico ed è parimenti soggetto a pubblicità legale a cura dell’Insolvenzverwalter come se si trattasse di un’ordinaria delibera modificativa dell’atto costitutivo o dello statuto.
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chiamati conseguentemente, al pari dei creditori concorsuali, ad esprimere la propria volontà attraverso il voto. Con la conseguenza, tuttavia, per cui, nel caso in cui l’Insolvenzplan venga ratificato con il parere favorevole della maggioranza delle classi, esso produce effetti vincolanti «a favore e contro» tutti i partecipanti («für und gegen alle
Beteiligen»), e dunque anche contro i soci, indipendentemente dal fatto che essi abbiano
espresso un voto contrario. In altri termini, la soluzione in parola implica che pure i soci, in quanto Beteiligen, subiscono l’efficacia di Gestaltung del piano omologato in relazione ai propri diritti azionari e partecipativi e, in più, al pari degli altri partecipanti al voto, sono pure passibili di subire il cd. Obstruktionsverbot (§245 InsO). Invero, nel caso in cui non si raggiungano le maggioranze necessarie per l’approvazione del piano, il loro dissenso – così come quello espresso da qualunque altra classe di creditori – può essere superato giudizialmente a condizione che si dimostri che essi risultino coinvolti adeguatamente nella distribuzione del valore economico dell’azienda («angemessen an
dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden») e che, attraverso il piano, non siano destinatari
di un trattamento deteriore rispetto a quanto otterrebbero in assenza del medesimo («durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne einen Plan
stünden») e, dunque, percorrendo l’ordinaria soluzione liquidatoria.
Ciò considerato in punto di disciplina positiva, si può ora provare ad individuare alcuni degli spunti che il modello tedesco sembra offrire con riguardo al tema del rapporto tra le esigenze di riorganizzazione delle società in crisi e la permanenza in capo alla collettività dei soci dei propri poteri deliberativi. In quest’ottica, pare allora innanzitutto significativo rimarcare come la soluzione adottata dall’ordinamento tedesco sia stata sollecitata da un profondo ripensamento, e dal successivo ripudio, dei fondamenti teorici su cui si fonda il tradizionale principio della neutralità organizzativa delle procedure concorsuali113. Non occorre infatti dimenticare come, nella sua versione originaria, l’Insolvenzordnung, vero e proprio manifesto di tale modello, non ammetteva alcun margine di condizionamento della procedura di insolvenza rispetto all’organizzazione societaria o associativa del debitore insolvente114: e ciò sul
113 Sul punto v. PÜHL, Der Debt Equity Swap im Insolvenzplanverfahren, Köln, RWS Verlag, 2016, in part. 53 ss. per il quadro precedente la riforma ESUG del 2011. V. pure SCHMIDT, Debt-to-Equity-Swap bei der
(GmbH & Co.) Kommanditgesellschaft, in ZGR, 2012, 566 ss.
114 Ciò è accaduto contrariamente a quanto enunciato dalla Kommission für Insolvenzrecht nel suo Erste Bericht del 1985, nel quale i futuri redattori dell’Insolvenzordnung avevano auspicato che la procedura di
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presupposto per cui lo scopo primario, se non esclusivo, della disciplina concorsuale fosse l’attuazione collettiva della responsabilità patrimoniale. Rispetto a tale assunzione di principio si erano tuttavia registrate, negli anni successivi all’entrata in vigore della nuova legge, alcune significative prese di posizione in senso dubitativo da parte della dottrina e della giurisprudenza, le quali avevano a più riprese messo in luce i rischi legati alla conservazione in capo agli organi sociali dei relativi poteri deliberativi115. Questi ultimi infatti sarebbero risultati titolari di un vero e proprio potere di veto rispetto all’esecuzione del piano, il cui esercizio, qualora risultasse non supportato da motivazioni apprezzabili e meritevoli di protezione, avrebbe potuto compromettere in
maniera intollerabile la buona riuscita delle operazioni di ristrutturazione programmate116. È allora proprio in funzione limitativa dei possibili abusi da parte degli organi sociali che si può comprendere la soluzione adottata da alcune, importanti, pronunce del
Bundesgerichthof, all’esito delle quali era stato configurato in capo ai soci un vero e
proprio dovere (Zustimmungspflicht) di approvare determinate delibere di ristrutturazione finanziaria, ancorché pregiudizievoli per i propri diritti partecipativi, laddove una loro opposizione non fosse sorretta da un motivo legittimo117.
prescrittiva dell’Insolvenzplan di interventi di ristrutturazione finanziaria. Ciò tuttavia non è accaduto, e dunque la versione definitiva dell’Insolvenzordnung ha continuato a veicolare l’idea per cui diritto fallimentare e diritto societario dovessero essere autonomi e «corrersi dietro l’un l’altro»: («somit behielt
das Modell der Insolvenzrechtskommission grundsätzlich die Neutralität der InsO bei, indem Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht zunächst getrennt voneinander und nebeneinander herrschten»): così PÜHL, Der Debt Equity Swap im
Insolvenzplanverfahren, cit., 54.
115 Gli osservatori italiani hanno sul punto sottolineato che le finalità tipiche della procedura, e segnatamente «la conservazione dell’impresa, il suo risanamento o la riallocazione del controllo, richiedono ordinariamente la cooperazione del gruppo di comando dell'impresa, perché possiede informazioni che lo pongono in una situazione di vantaggio rispetto ai creditori e agli organi della procedura»; cooperazione poi che si rivela a maggior ragione «utile quando la soluzione della crisi deve passare non attraverso il risanamento vero e proprio, ma attraverso la riallocazione»: così GUGLIELMUCCI, Il diritto concorsuale tedesco fra risanamento e liquidazione, cit., 161-162.
116 V. sul punto PÜHL, Der Debt Equity Swap im Insolvenzplanverfahren, cit., 56 ss., il quale descrive la posizione dei vecchi azionisti (Anteilseigner) della società insolvente in termini di Blockadeposition o
Blockadepotential.
117 Il riferimento è a BGH, 19 ottobre 2009, in NGZ, 2009, 1347 ss., nota come «Sanieren oder Ausscheiden» (risanare oppure tagliar fuori). Nella decisione, relativa alla procedura di risanamento un fondo immobiliare insolvente, la Corte federale ha affermato che gli azionisti concordano, con la maggioranza indicata nello statuto, di modificare il contratto sociale in modo tale da prevedere un aumento di capitale che li collochi al di fuori della società, essi sono in ogni caso obbligati ad approvare la delibera se, in forza del loro dissenso, non risulterebbe essere ricevere un trattamento peggiore di quanto otterrebbero in caso di liquidazione immediata («ein nicht sanierungswilliger Gesellschafter aber aus bei Gesellschaft ausscheiden
muss, so sind die nicht zahlungsbereiten Gesellschafter aus gesellschaftlicher Treueflicht jedenfalls dann verpflichtet, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Ausscheiden verbunden Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbetrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liquidation stünden»). La soluzione cui perviene la Corte federale è stata successivamente ribadita in BGH,
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Ebbene, le conclusioni raggiunte da tale giurisprudenza – per quanto certamente apprezzabili – si erano tuttavia rivelate non risolutive. Pur prospettando, infatti, una limitazione dell’autonomia deliberativa dei soci, attraverso l’imposizione di un obbligo di voto derivante dalla diretta applicazione al procedimento assembleare della
Treuebindung o Treuepflicht di matrice contrattuale, la soluzione in parola continuava a
far dipendere l’esecuzione delle misure riorganizzative contemplate nell’Insolvenzplan da una delibera assembleare. Sotto questo profilo, dunque, una sua eventuale mancata adozione avrebbe potuto essere rimediata soltanto ammettendo una risposta positiva al controverso problema della possibilità di far discendere effetti positivi dall’impugnazione e dal successivo annullamento di una delibera negativa. In quest’ottica, allora, la diversa soluzione adottata con la riforma del 2011 – puntando a dare prevalenza degli obiettivi di composizione della crisi rispetto ad un’eventuale volontà contraria degli organi sociali – mira a garantire la corretta esecuzione delle misure di ristrutturazione in maniera ben più incisiva ed efficace, in quanto legittima una vera e propria sostituzione del piano di regolazione dell’insolvenza nelle competenze ordinariamente spettanti alla compagine sociale.
Se è vero, tuttavia, che il piano di regolazione della crisi assurge ad autonoma fonte delle modificazioni organizzative funzionali alla ristrutturazione concordataria, ne deriva allora che la tutela della posizione dei soci e del loro eventuale dissenso rispetto agli interventi programmati passa non già attraverso una deliberazione assembleare, bensì attraverso un procedimento più complesso quale quello endoconcordatario. Al suo interno, peraltro, questi ultimi hanno sì la possibilità di esprimere un voto, ma si espongono ciò nondimeno al rischio che il piano venga approvato, e che i relativi effetti si consolidino, anche malgrado il proprio dissenso, qualora quest’ultimo possa essere superato giudizialmente alle condizioni previste per l’Obstruktionsverbot118.
Orbene, in una prospettiva di sistema, la soluzione adottata dall’ordinamento tedesco dimostra come il conflitto di interessi tra soci e creditori e, a monte,
25 gennaio 2011, in NJW, 2011, 1667 ss., nota come «Sanieren oder Ausschneiden II». Sul punto v., in dottrina, SCHMIDT, Sanieren oder Ausscheiden, in JZ, 2010, 125 ss.
118 Si è parlato, con riguardo alla posizione dei soci della società insolvente nella nuova procedura di approvazione dell’Insolvenzplan, della loro soggezione ad un vero e proprio Duldungspflicht (dovere di tolleranza): così BENEDETTI, La posizione dei soci nel risanamento della società in crisi: dal potere di veto al dovere
di sacrificarsi (o di sopportare) (Aufopferungs- o Duldungspflicht)?, in Crisi d’impresa e insolvenza. Prospettive di riforma, cit., 325 ss. e in part. 329.
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l’interferenza tra diritto societario e diritto concorsuale, che le relative posizioni rispettivamente presidiano, possano essere legittimamente ricomposti attraverso il totale assorbimento delle regole di diritto societario che disciplinano i procedimenti deliberativi all’interno degli schemi procedurali di diritto concorsuale119. Si tratta di una soluzione certamente radicale, ma che ciò nondimeno non si è sinora esposta a censure di illegittimità, neppure di ordine costituzionale120: essa infatti assicura a tutti i soggetti coinvolti nella procedura di ristrutturazione la possibilità di condizionarne l’esito nell’esercizio di facoltà legittime, risultando al contempo possibile superare un loro eventuale dissenso che sia abusivo in quanto non supportato da un effettivo interesse alla percezione di un trattamento economico non deteriore rispetto alle alternative concretamente praticabili.