La prima fonte normativa che si occupa specificamente di regolare l'estinzione di rapporto di lavoro per volontà datoriale è il Codice del Commercio emanato nel 1829, anche se relativamente alla sola fattispecie del licenziamento dei dipendenti del commerciante.
L'istituto è stato regolato costruendo una disciplina dicotomica, che distingueva il trattamento a seconda che il rapporto da cui si recedeva fosse a tempo determinato oppure indeterminato: nel primo caso, in caso di licenziamento arbitrario, la parte che recedeva era tenuta a indennizzare l'altra per il danno causatole; nel secondo, invece, era sufficiente un mese di preavviso per recedere dal rapporto69. Al di fuori
di questo ambito, tutte le relazioni lavoristiche potevano essere liberamente interrotte dal datore di lavoro senza il rispetto di un periodo di preavviso né la previsione del risarcimento del danno70.
Tale trattamento di maggior favore previsto per i lavoratori nell'ambito del commercio non può ritenersi dovuto a una conquista sindacale, dal momento che il movimento operaio spagnolo era appena incipiente e non aveva la forza rivendicativa sufficiente per condizionare le decisioni legislative: la causa di tale differenziazione è stata rinvenuta 69 Artt. 196 – 197, Codigo del Comercio, 1829
70 J.J. TOVILLAS ZORZANO, El regimen juridico del despido en Espana, BOSCH, Barcellona, 1974, p. 67
nell'interesse della categoria dei commercianti a sviluppare relazioni pacifiche con i dipendenti tali da consentire la prosecuzione dei buoni risultati del settore produttivo71.
Si ritiene che questo sia dovuto alla preminenza dei commercianti sugli industriali nelle relazioni economiche e al conseguente interesse della categoria di mantenere tale posizione di predominio, perseguito evitando il conflitto con i lavoratori e considerando quello della diserzione come un rischio. Da questo punto di vista la differenza di trattamento degli ausiliari del commercio rispetto agli operai in fabbrica fu sostanziale, dato che ai commercianti interessava mantenere un rapporto proficuo con i collaboratori mentre gli imprenditori nel settore industriale preferivano evitare che tale legame si configurasse, per poter mantenere la situazione di massimo sfruttamento possibile dell'industria, stante la continua discesa dei prezzi delle merci causata dai commercianti72.
Questa disciplina, che si configura come una concessione datoriale più che come una conquista dei lavoratori, per quanto limitato ne sia l'ambito applicativo, rappresenta il momento iniziale della regolazione dell'istituto del licenziamento e apre la prima crepa nel sistema previgente in cui il recesso dalla relazione lavoristica era sostanzialmente libero.
71 J.J. TOVILLAS ZORZANO, El regimen juridico, cit., p. 70 72 J.J. TOVILLAS ZORZANO, El regimen juridico, cit., p. 74
Nell'epoca in cui si colloca il codice del commercio, mancava ancora la costruzione giuridica del rapporto di lavoro: nella dottrina le ricostruzioni dominanti erano quella che lo identificava con il mandato e quelli che affermavano si trattasse di una relazione giuridica sui
generis. Entrambi i versanti rifiutavano l'ipotesi che fosse una mera
prestazione di servizi derivante dalla figura della locatio condutio. Di particolare impatto fu la tesi che ha ricondotto l'essenza del vincolo che lega datore di lavoro e lavoratore al rapporto fiduciario e alla buona fede73; l'influenza che ha avuto questa tesi sulla successiva
elaborazione teorica del licenziamento è stata fondamentale, dato che inquadrava la relazione contrattuale in un'ottica “giuridico-personale” e quindi consentiva che questa fosse risolto per l'indebolimento del rapporto fiduciario. Così argomentando, la causa generica del licenziamento si inquadra nella perdita dell'interesse del datore di lavoro nella prosecuzione del rapporto74, e non, pertanto, in un
inadempimento contrattuale del lavoratore che, invece, integrando la risoluzione per inadempimento75, avrebbe consentito di configurare il
licenziamento come negozio causale76.
In ordine di tempo, la successiva tappa nel percorso che condurrà alla costruzione della regola della stabilità del rapporto di lavoro è 73 L.E. DE LA VILLA GIL, Los deberes eticos en el contrato de trabajo (en torno
al articulo 72 de la L.C.T.), Tecnos, Madrid, R.D.T., 38, p. 23 s.
74 M. RODRIGUEZ PINERO, El regimen juridico del despido, y el real decreto
de 22 de julio de 1928, Revista de Política Social, nº 74
75 A. GARCIA, Curso de derecho del trabajo. Ariel, Barcellona, 1971, p. 580 76 Soluzione condivisa da M. ALONSO OLEA, Derecho del trabajo, U. M. F. D.,
rappresentata dal Codice Civile spagnolo, emanato nel 1989, in un contesto sociale sensibilmente mutato rispetto a quello in cui era stato emanato il Codice del Commercio. In questo momento si assiste ad una situazione in cui il conflitto collettivo si è sviluppato, i lavoratori dell'industria sono ormai organizzati in associazioni professionali di carattere permanente che hanno assunto una gran forza rivendicativa davanti al datore di lavoro, a causa della situazione di autentico sfruttamento in cui si trovavano e dell'elevato numero di iscritti a queste associazione. Questo fenomeno non si verificò in egual misura nel settore del commercio e la situazione privilegiata nell'ambito delle relazioni economiche di cui i commercianti godevano rispetto agli industriali all'inizio del XXI secolo iniziò a venire meno77.
Il Codice civile spagnolo, nonostante l'evoluta consapevolezza sociale, similmente a quanto era occorso con il codice civile italiano, ha disegnato un sistema in cui entrambe le parti potevano liberamente recedere dal rapporto, in ossequio ai principi ereditati dalla tradizione francese in tema di diritto dei contratti,
La temporaneità del rapporto (temporalidad) è un requisito necessario per tutte le relazioni contrattuali, derivante dalla dottrina liberale imperante nel secolo XIX78. Il liberalismo si realizza in questo
77 E. BORRAJO DACRUZ, Los auxialires del comerciante en Derecho espanol. Madrid, RDM, 1957, Vol. 23, n. 63, p. 7 s.
78 M. T. SOCHA MANCA, La emergencia del contrato de trabajo (la codificaciòn
civil y los proyectos de ley de contrato de trabajo: 1821-1924), Fundaciòn de
principio di diritto che è la massima espressione della consacrazione del dogma dell'autonomia della volontà, sulla quale si fonda tutto il diritto civile delle obbligazioni79.
La traduzione normativa di questo principio è rappresentata dall'articolo 1255 del Codice Civile, a norma del quale “I contraenti possono stabilire i patti, le clausole e le condizioni che ritengano opportune, sempre che non siano contrari alla legge, alla morale né all'ordine pubblico”80.
La derivazione di questa norma generale nel campo di nostro interesse è l'articolo 1583, sulla locazione di opere (arrendamiento de servicios), che recita “Si può contrattare questa tipologia di prestazione [quelle rese da lavoratori domestici e salariati] a tempo indeterminato, determinato, o per un'opera determinata. La locazione (d'opere, ndr) stipulato per tutta la vita è nullo”81. Si vede come in realtà la tipologia
di contratto di locazione d'opere a tempo indeterminato sia consentita, mentre il divieto espresso riguardi solo il contratto stipulato “per tutta la vita”. La finalità del divieto altro non è se non la difesa della libertà dell'individuo, in quanto nucleo del sistema valoriale dello stato di diritto: se non si pone un limite legale alla durata del contratto, si corre il rischio di trasformare il rapporto in una forma di schiavitù82.
79 M. GARCIA FERNANDEZ, La formacion del derecho del trabajo, Palma De Mallorca, 1984, p. 129
80 Traduzione mia 81 Traduzione mia
82 Q. M. SCAEVOLA, Codigo civil concordado y comentado espresamente, XXIV, parte 2, Madrid, 1951, p. 13
Il concetto stesso di contratto, di qualsivoglia tipologia, infatti, richiede l'esistenza di “patti” e “accordi di volontà” che generano obbligazioni reciproche per le parti, che solo possono realizzarsi tra persone che possono qualificarsi come soggetti di diritti e obblighi , cioè tra persone libere, dal momento che “il contratto costituisce la categoria fondamentale della libertà giuridica”83.
Essendo accettata e affermata l'idea della libertà individuale come diritto “naturale” e fondamentale, sembra evidente come nessuno possa, in forza di un patto possa rinunciare alla propria libertà con un contratto civile, che “non può derogare al diritto naturale, a norma del quale gli uomini sono essenzialmente liberi”84.
Questa istanza di protezione della libertà individuale ha fatto sì che si introducesse la facoltà per entrambe le parti di recedere liberamente dal contratto, che si poneva come corollario della proibizione dei vincoli perpetui85.
Nel terreno dei contratti di locazione di opere, a maggior ragione, “dato il caratteere personale e umano della prestazione d'opera”86, la
temporalidad è il fattore determinante per distinguere relazioni in un
regime di libertà da rapporti di servitù o schiavitù87. Si sente ancora
l'esigenza di richiamare la consapevolezza, derivante dal diritto antico, 83 L. LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofia del Derecho, Barcellona, 1979, 747 84 M. ALONSO OLEA, De la servidumbre al contrato de trabajo, Revista
Doctrinal, 5, 7, 2012, p. 64
85 J. PEREZ REY, Estabilidad en el empleo, Trotta, 2004, p. 19 86 M. ALONSO OLEA, Derecho del trabajo, cit., traduzione mia
87 M. RODRIGUEZ-PINERO, El regimen juridico del despido. II. Leyes de
che il dato principale affinchè la prestazione di servizi non diventi servitù è la temporaneità del vincolo, come garanzia di libertà del prestatore d'opera88.
L'attuazione della difesa della libertà individuale era poi vincolata all'altro principio fondamentale dello Stato liberale, vale a dire l'uguaglianza delle parti: gli strumenti di tutela che avrebbero dovuto impedire la compromissione della libertà individuale da parte del contratto si dovevano atteggiare allo stesso modo per entrambe le parti, anche se nel caso del datore di lavoro il bene da proteggere era quello della libertà economica, mentre solo nel caso del recesso libero del lavoratore (dimissioni) il bene tutelato era la libertà personale dell'individuo89.
Alla luce di queste osservazioni è necessario chiarire la disposizione dell'articolo che consente la stipulazione del contratto senza determinazione di un termine: significa che le parti pur non inserendo nel contratto un esplicito riferimento alla data in cui il contratto si estinguerà, si riservano entrambe il diritto di recedere in ogni momento, essendo sufficiente che una delle due parti non abbia più interesse alla prosecuzione del rapporto, senza necessità di invocare una causa per la quale si decide di estinguerlo. Può succedere, tuttavia, 88 R. GIBERT, El contrato de servicios en el Derecho medieval espanol, RPS,
1974, 101, p. 61-62
89 M. RODRIGUEZ-PINERO Y BRAVO-FERRER, M. F. FERNANDEZ LOPEZ,
La voluntad del trabajador en la extinciòn del contrato de trabajo, Colecciòn Relaciones Laborales, LA LEY- ACTUALIDAD, Madrid, 1989, p. 40
che l'interesse delle parti alla prosecuzione del rapporto non venga meno e questo, per volontà di entrambi i contraenti, diventi effettivamente un contratto che impiega il lavoratore per tutta la sua vita lavorativa. Il contratto che si atteggia e si sviluppa in questo modo non è nullo per perpetuità del vincolo perché in esso è sempre presente e sottostante la libertà per le parti di recedere in ogni momento.
Pertanto, i rapporti stipulati senza determinazione di un termine avranno la durata che le parti intendono darvi: per recedere dal contratto è sufficiente esprimere la volontà di non continuarlo, senza che debba ricorrere una giusta causa o che si richieda un risarcimento dei danni ad alcuna delle due parti.
Il Codice civile, così come aveva fatto quello del Commercio, distingue la disciplina del licenziamento tra recesso da rapporto a tempo determinato e da rapporto a tempo indeterminato.
Nel primo caso si definiva straordinario, perché richiedeva la sussistenza di una giusta causa, essendo già apposto un termine di durata al rapporto, quindi il modo di estinzione previsto era rappresentato dall'espirare del termine, che già costituiva garanzia della temporaneità del vincolo. Nel secondo caso il recesso si definiva ordinario perché non era necessaria una causa e anzi costituiva il modo ordinario di recedere dal rapporto: all'interno di questo si distingueva ulteriormente tra licenziamento ordinario con preavviso (nel caso dei lavoratori dipendenti da un commerciante, proseguendo con il regime
di favor iniziato dal Codice del Commercio) e licenziamento ordinario senza preavviso (in tutti gli altri casi); tuttavia l'applicazione giurisprudenziale ha esteso l'ambito della obbligatorietà del preavviso90.
Una legislazione siffatta ha avuto come esito che il contratto a termine fosse più stabile di quello a tempo indeterminato, dal momento che non era consentito il recesso ad nutum e che le parti, salvo giusta causa, restavano vincolate dal rapporto che, avendo un termine, non suscitava alcun problema dal punto di vista della perdita di libertà individuale. Stabilità, come si è opportunamente rilevato, meramente tecnica, essendo possibile apporre termini di durata molto brevi congiuntamente a una possibilità di proroga infinita91
Quanto invece al diritto di recesso dal contratto a tempo indeterminato, il Codice non contiene previsioni relative al possibile abuso di una parte a danno dell'altra, era solo possibile trovare una soluzione nel diritto delle obbligazioni. Potrebbe applicarsi l'articolo 1101 del Codice Civile che consente di richiedere alla parte che ha interrotto il vincolo contrattuale il risarcimento del danno quando se ne dimostri l'esistenza92.
Tuttavia la realtà sociale reclamava per il contratto di lavoro un inquadramento giuridico diverso da quello della locazione e da uno
90 M. T. SOCHA MANCA, La emergencia del contrato de trabajo, cit., p. 118 91 P. DURAND, Relazione introduttiva in La stabilità dell'impiego nel diritto dei
Paesi membri della C.E.C.A, cit., p. 15
schema che concepiva il rapporto di lavoro come mero nesso giuridico di contenuto obbligatorio e patrimoniale, essendo stato costruito, come si è visto, uno schema giuridico-personale (dalla parte del lavoratore, che implica la propria persona nel rapporto): il codice civile, sancendo il divieto di vincoli obbligatori, ha tutelato il contenuto di libertà che deve essere intrinseco in ogni relazione contrattuale e quindi riconosciuto a ogni contraente e adeguatamente tutelato, ma non ha aggiunto a questo assetto tutte le cautele ulteriori che derivano dalle peculiarità del rapporto di lavoro e ha finito, partendo dal presupposto della parità formale delle parti, con il concedere, effettivamente, al datore di lavoro una maggiore facoltà di controllo sullo sviluppo e la conclusione del contratto di lavoro93.
Per questo non deve stupire che i lavoratori iniziarono a pretendere un trattamento diverso da quello previsto dal codice civile, e che, vedendo le loro richieste inascoltate, si siano organizzati in associazioni professionali per conseguire, almeno, un trattamento omogeneo a quello dei colleghi impiegati nel settore del commercio, in quanto al dovere di preavviso94.
L'acquisita consapevolezza della carenza della disciplina avverso un possibile abuso del diritto da parte del datore di lavoro, successivamente, sarà il motivo per il quale si assisterà ad una
93 A. GARRIGUES DIAZ CANABATE, Auxiliares del comerciante, Madrid, (Editorial R.D.P.) R.D.P., 1930, 199, p. 97 s.
94 E. BORRAJO DACRUZ, Los auxialires del comerciante en Derecho espanol. Madrid, RDM, 1957, Vol. 23, n. 63, p. 132 s.
progressiva riduzione della libertà di recesso del datore di lavoro, mentre rimarrà sostanzialmente intatta quella del lavoratore, in modo da costruire, si riteneva, un sistema che rendesse effettivamente libero il lavoratore nell'esecuzione del rapporto, rafforzando la sua posizione giuridica nella conservazione del posto di lavoro95. Una sensibilità di
questo tipo consente l'introduzione da parte della legge di limitazioni alla assoluta libertà contrattuale in favore di un'instanza, ritenuta poziore, di tutela effettiva della libertà della persona96.