A seguito delle trasformazioni sinora delineate, il principio della stabilità del rapporto di lavoro ha perso buona parte della tutela legislativa che si era consolidata negli ultimi decenni del secolo scorso, tanto da far parlare parte della dottrina di “fine della stabilità dell'impiego”327. Nonostante ciò, è un principio ancora esistente
nell'ordinamento e del quale si avverte l'esigenza di tutela, come dimostra la proposizione del un giudizio di legittimità compiuta ad iniziativa di più di cinquanta deputati del Gruppo Parlamentare Socialista e del Gruppo La Izquierda Plural328 avverso l'articolo 18
della legge 3/2012 che, modificando l'articolo 56.2 dell'Estatuto, ha abolito l'obbligo del datore di corrispondere il salario de tramitaciòn in caso di mancata riassunzione del lavoratore.
I ricorrenti hanno affermato che “tale differenziazione di trattamento [tra quello che spetta al lavoratore che viene riassunto e quello che riceve il solo indennizzo] esprime in modo lampante la preferenza per l'estinzione del contratto rispetto alla riassunzione, ledendo sia l'articolo 14 della Costituzione, sia l'articolo 35.1, cioè “il diritto alla continuità o stabilità del rapporto di lavoro, a cui corrisponde il diritto
327 E. GUERRERO VIZUETE, Estabilidad en el empleo y reforma laboral: la
debilitaciòn de un principio, in RDS, 6, 2013, p. 95
328 Ricorso di incostituzionalità 5610-2012, avverso la legge 3/2012, 6 luglio, “medidas urgentes para la reforma del mercado laboral”
a non essere licenziato senza giusta causa”329(“esto es, al derecho a la
continuidad o estabilidad en el empleo, que tiene como reverso el derecho a no ser despedido sin justa causa”).
La sentenza330 ha rigettato il ricorso quasi senza entrare nel merito
della questione, limitandosi ad affermare che il legislatore ha esercitato un'opzione all'interno del potere di scelta che gli veniva conferito dalla Costituzione331, nonostante un lungo, complesso e argomentato parere
discorde del giudice costituzionale Fernando Valdès Dal-Re332.
Si legge, nella motivazione delle sentenza, che “bisogna negare che la decisione del legislatore di conservare per i licenziamenti ingiustificati l'opzione tra riassunzione accompagnata dalla ripetizione dei salarios
de tramitaciòn o il pagamento di un indenizzo economico adeguato
violi l'articolo 35.1 della Costituzione, dal momento che questa scelta legislativa rientra nel margine di libertà di definizione delle relazioni lavoristiche che la Costituzione ha attribuito [al legislatore].”(“hay que rechazar que la decisión del legislador de mantener en los despidos improcedentes la tradicional opción entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación o el pago de una indemnización económica adecuada vulnere el art. 35.1 CE, puesto que tal opción legislativa entra dentro del margen de libertad de 329 Ricorso di incostituzionalità 5610-2012, cit.
330 STC, 8/2015, 22 gennaio 2015, F.J. 8.B. 331 STC, 8/2015, 22 gennaio 2015, F.J. 8.B.
332 Si veda l'ampio commento di R. SENRA BIEDMA, El derecho del trabajo de
la crisis y la crisis del derecho del trabajo el recurso de inconstitucionalidad del parlamento de navarra contra varios preceptos de la reforma laboral 2012. comentario a la sentencia del tribunal constitucional (pleno) 119/2014, de 16 julio in IUSLabor 3/2014
configuración de las relaciones laborales que le es atribuida a aquél por la Constitución”).
La Corte ha evidenziato alcune disfunzioni dell'isituto, come l'irrazionalità della circostanza che il quantitativo dell'indennizzo spettante al lavoratore dipenda dalla durata del processo333 e che, anzi,
questo possa dare adito a condotte dilatorie che gravano anche sulla fiscalità generale, dal momento che il datore di lavoro condannato a corrispondere il salario de tramitaciòn può richiedere, superata la soglia dei sessanta giorni di salario, il rimborso allo Stato di quanto corrisposto al lavoratore334. Tali rilievi sono indubbiamente
condivisibili ma sembrano riconducibili al piano delle distorsioni applicative e non ad una fallacia intrinseca dell'istituto sostanziale, per questo non si ritiene che l'abolizione costituisca la soluzione più pertinente al tipo di problema.335
La legittimità costituzionale della norma è stata poi riaffermata adducendo il semplice motivo che si mantiene il diritto del datore di lavoro alla scelta tra indennità e riassunzione una volta riconosciuto che il licenziamento è improcedente.
(“hemos de señalar que, como hemos podido comprobar, la opción legislativa controvertida, en el marco en que se inserta, cuenta con una justificación que no puede tacharse de arbitraria o irrazonable. De esta 333 STC, 8/2015, 22 gennaio 2015, f. j. 8 b)
334 STC, 8/2015, 22 gennaio 2015, f. j. 8 b)
335 F. J. TOROLLO GONZÁLEZ, Despidos individuales (disciplinarios y por
causas objetivas), in A. MONTOYA MELGAR, J. GARCÍA MURCIA, (a cura
di), Comentario a la reforma laboral de 2012, Cizur Menor (Navarra), Civitas/Thomson Reuters, 2012, 71, p. 242
manera, la forma en que ha quedado configurado el derecho empresarial de opción una vez dictada la resolución judicial que califica el despido como improcedente, con independencia de que dicha opción pueda hacer más o menos atractiva, en función de circunstancias diversas, la elección de uno de sus términos, cuenta con una justificación que, no pudiendo calificarse de irrazonable, debe ser considerada como suficiente para legitimarla desde la estricta perspectiva que nos ocupa.”)
Si afferma la necessità che i diritti a tutela dei lavoratori non siano assoluti nè “comprimere gli altri diritti più del necessario e in ogni caso essere proporzionali al fine che con essi si intende perseguire”336 e
che, in ultima analisi, le riforme restrittive delle misure poste a garanzia della stabilità del rapporto di lavoro sono giustificate dalla situazione di crisi economica in cui si trova lo Stato.
L' abolizione dei salari de tramitaciòn, in realtà, è una misura particolarmente disincentivante la riassunzione del lavoratore ingiustamente licenziato, il cui il costo diventa grandemente più oneroso rispetto a quello dello scioglimento del rapporto. Da qui derivano comprensibili perplessità riguardo la coerenza della riforma con un sistema che assegna rilevanza costituzionale al diritto al lavoro.
336 SSTC 195/2003, 27 ottobre [RTC 2003, 195], FJ 4; SSTC 110/2006, 3 aprile [RTC 2006, 110], FJ 3; STC 292/2000, 30 novembre [RTC 2000, 292], FJ 15; SSTC 196/1987, 11 dicembre [RTC 1987, 196], FJ 6; SSTC 37/1989, 15 febbraio [RTC 1989, 37], FJ 8; SSTC 112/2006, 5 aprile[RTC 2006, 112], FJ 8
Costituisce un passo ulteriore nel processo di liberalizzazione del licenziamento, in pregiudizio alla forza normativa del diritto al lavoro337, con conseguenze particolarmente gravose per i lavoratori con
scarsa anzianità di servizio. Coerentemente con un consolidato orientamento, sul quale più diffusamente infra, la dottrina anche risalente338 si è collocata su posizioni distanti da quella affermata dalla
sentenza, affermando, anzi, che nella misura in cui il licenziamento è senza causa, è contrario in quanto tale all'articolo 35, e pertanto la conseguenza dovrebbe essere la riassunzione del lavoratore ingiustamente licenziato339. Proprio negli ultimi tempi era stata
costruita la configurazione del licenziamento privo di giustificazione come atto arbitrario; tuttavia trova un riconoscimento esplicito nel diritto vivente solo nei casi in cui si verifica una discriminazione: “nel giudicare una norma di legge, che viene ritenuta arbitraria, la nostra 337 M. L. MOLERO, Salarios de tramitación y régimen de despido, Aranzadi Social, 2 (versión electrónica); F. VALDÉS DAL RÉ, Itinerarios circulares del
Derecho al Trabajo: del despido libre al despido indemnizado. In Relaciones Laborales, núm. 11, Sección Editorial, 2001
338 M.R. ALARCÓN CARACUEL. Derecho al trabajo, libertad profesional y
deber de trabajar, in RPS, 121, 1979, p. 14; R. SASTRE IBARRECHE, El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996, p. 23
339 R. GARCÍA LÓPEZ, Consideraciones en torno a la figura del despido, in
Revista de Política Social, 143, 1984, p. 76; A. MONTOYA MELGAR, La extinción del contrato de trabajo, in F. DURÁN LÓPEZ, A. MONTOYA
MELGAR, T. SALA FRANCO, El ordenamiento español y los límites a la
autonomía de las partes y a las facultades del empresario, Madrid, Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 265; J. L. MONEREO PÉREZ, C. MOLINA NAVARRETE, El derecho al trabajo, la libertad de elección de
profesión u oficio: principios institucionales del mercado de trabajo, 2002, p.
334; F. J. GÁRATE CASTRO, La reforma del régimen jurídico del despido; en
particular de los salarios de tramitación in AA. VV., Calificación y consecuencias del despido improcedente y por causas objetivas, Cizur Menor
(Navarra), Thomson Aranzadi, 2007, p. 132.; A. BAYLOS GRAU, J. PÉREZ REY, cit., p. 63.
Contra: J. M. GOERLICH PESET, Libertad de empresa y extinción del contrato
analisi debe concentrarsi sulla circostanza che questa disposizione implichi una discriminazione, dal momento che ogni discriminazione implica arbitrarietà, o, meglio, seppur non prevedendola, manca di giustificazione razionale, il che evidentemente costituisce arbitrarietà” (“al enjuiciar un precepto legal al que se tacha de arbitrario, nuestro examen ha de centrarse en determinar si dicho precepto establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad, o bien si, aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad”)340. La nullità è prevista infatti dall'ordinamento nei soli
casi di licenziamento che violi i diritti fondamentali conenuti nella prima sezione del secondo capitolo del primo titolo della Costituzione (di cui l'articolo 35 non fa parte)341. Nonostante ciò, si è affermato che
il riconoscimento legale dell'indennizzo come alternativa alla riassunzione avesse di fatto cancellato l'esigenza costituzionale che il licenziamento dovesse essere giustificato342 e che il bilanciamento tra
libertà di impresa e diritto al lavoro dovrebbe trovare come punto di
340 SSTC 60/2010, F.J. 13
341 R. NARANJO DE LA CRUZ, Cuestiones sobre el derecho al trabajo derivadas
de la reforma laboral de 2012. perspectiva Constitutional, in UNED, Revista de Derecho Politico, 89, 2014, p. 93
342 A. BAYLOS GRAU, J. PÉREZ REY, cit., p. 60; MONTOYA MELGAR, La
extinción..., cit., p. 266
Contra J. GORELLI HERNÁNDEZ, El coste económico del despido o el precio
de la arbitrariedad. Un estudio sobre la eficacia del despido disciplinario ilícito, in Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2010, p. 20
equilibrio il licenziamento solo nei casi in cui sussistano le condizioni che lo giustifichino343.