La terza e ultima tappa dell'evoluzione dell'istituto del licenziamento è la tipizzazione delle “giuste cause” che possono essere invocate come fondamento della legittimità del licenziamento. Come nella gran parte degli ordinamenti europei, anche in Spagna si opera una distinzione tra le cause imputabili al lavoratore e costituenti un grave inadempimento contrattuale e quelle non imputabili attinenti sia al rischio di impresa sia alla persona del lavoratore, ma che non possono, queste ultime, essere qualificate come un inadempimento106.
Questa configurazione del licenziamento risaliva già alla legge repubblicana, che distingue all'interno della figura del licenziamento tra quello sorretto da cause “imputabili al lavoratore”, che prevedevano un licenziamento senza alcun indennizzo e quello dovuto a motivi “indipendenti dalla sua volontà” che attribuivano al lavoratore il diritto a percepire la retribuzione corrispondente al periodo di preavviso; tra queste ultime si menzionano, in un elenco non esaustivo “la crisi del 106 F. VALDÈS DAL RE, Prologo a C. BRIONES GONZALES, La extincion del
contrato de trabajo por causa objectivas, Centro de publicaciones del
lavoro, la fine dell'industria o della professione e la natura eventuale o limitata del lavoro stesso107”.
La configurazione dicotomica delle cause di licenziamento rimase abbastanza sfumata nella legislazione del periodo della guerra civile: la tipologia di licenziamento per cause imputabili al lavoratore si equipara con la nozione del licenziamento ingiustificato e sparisce il riferimento alle cause indipendenti dalla volontà del lavoratore.
La successiva modificazione, più che dallo Statuto dei lavoratori del 1980 (Estatuto de los trabajadores), sarà costituita dal Real Decreto 17/1977, che continua a distinguere tra licenziamento voluto dal datore di lavoro e sorretto da una causa imputabile al lavoratore, ma procede a depurare la categoria delle cause imputabili al lavoratore, isolando quelle che non possono essere qualificate come inadempimenti contrattuali e poi introduce una nuova tipologia di cause che vengono denominate cause “oggettive”. Da questo momento la dottrina ha iniziato a interessarsi al licenziamento per causa oggettiva.
Lo Statuto dei lavoratori ha circoscritto, da un punto di vista terminologico, la nozione di licenziamento a quello causato da ragioni disciplinari, sussumendo le altre ipotesi di recesso per volontà datoriale sotto la fattispecie di “estinzione del contratto di lavoro” (licenziamenti per crisi o cause oggettive). L'operazione, secondo buona parte della dottrina, non è stata “disinteressata”, dato il potere evocativo del
termine despido, sicuramente maggiore di quello dell'espressione “estinzione del contratto”108.
L'articolo 52 dell'Estatuto de los trabajadores disciplina il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, elencando tassativamente i motivi che giustificano il licenziamento: inadeguatezza del lavoratore, anche sopravvenuta, a svolgere la mansione cui è assegnato; mancato adattamento del lavoratore alle mutate condizioni tecniche del suo posto di lavoro; nelle imprese con meno di cinquanta dipendenti, quando ci sia la comprovata esigenza di soppressione del posto di lavoro, e non si possa adibire il lavoratore ad un'altra mansione né trasferirlo in un'altra unità produttiva; per assenze del lavoratore, anche giustificate, e oltre un margine quantitativo stabilito dalla legge. (El contrato podrá extinguirse: a)Por ineptitud
del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la
108 J. M. RAMIREZ MARTINEZ, Exctinciòn por causa objectivas, Comentarios a
las leyes laborales, dirigida por E. Borrajo Dacruz, El Estatudo de los trabajadores, tomo IX, vol. I, 1993, p. 230
empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo. c) En las empresas de menos de cincuenta trabajadores, por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado, cuando no proceda utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en la misma localidad. Si la empresa contase con un puesto vacante en otro centro de trabaje en distinta localidad, el trabajador podrá ocuparlo, solicitando el traslado con derecho a las compensaciones económicas legales. Si en el plazo de un año se volviera a crear la plaza amortizada, el trabajador despedido tendrá preferencia absoluta para ocuparla. d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el cinco por ciento en los mismos periodos de tiempo.)109
La disposizione, come si vede, consente di licenziare quando sia comprovata la necessità di cancellare il posto di lavoro per cause economiche, tecniche organizzative e di produzione le quali, dunque, 109 Art. 52.1 Estatuto de los Trabajadores
costituiscono una espressione della libertà del datore di lavoro di organizzare il personale nell'impresa con la finalità di incentivare la produttività. Tale istanza trova un riconoscimento costituzionale nell'articolo 38, che sancisce la libertà di impresa (se reconoce la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación).
Dal riconoscimento costituzionale del diritto al lavoro (articolo 35, sul quale, più diffusamente, infra) bisogna dedursi che attraverso i motivi menzionati dallo Statuto il legislatore richiede al datore di lavoro che a base della sua decisione vi sia una vera causa obiettiva ispirata all'interesse dell'impresa, e che il licenziamento non sia possibile per una mera causa riorganizzativa la cui necessarietà non sia debitamente dimostrata. Il riconoscimento della libertà di impresa ex articolo 38 CE significa che non si impedisce al datore di lavoro di organizzare razionalmente la sua impresa, ma non può indebolirsi la norma statutaria al punto da ritenere che abbia disegnato un'area di immunità (retribuita) per gli interessi individuali. L'uscita dal mercato del lavoro resta condizionata al rispetto di motivazioni etiche e sociali e se se ne dimostra l'ingiustizia l'ordinamento non lo consente110.
Quando il licenziamento non appare connotato dei necessari requisiti di legittimità, il lavoratore può impugnarlo dinanzi al giudice111, che
potrà dichiarare con sentenza il licenziamento giustificato, (procedente), ingiustificato (improcedente) o nullo.
La dichiarazione di nullità del licenziamento sarà effettuata dal giudice anche d'ufficio, secondo quanto disposto dall'articolo 53.4 ET, e anche nei casi in cui il lavoratore mostri di preferire la dichiarazione di
improcedencia; sono norme che esulano dalla sfera dispositiva dei
diritti, tanto che la dottrina del tempo ha parlato di norme di “diritto necessario assoluto”112.
La dichiarazione di nullità può rispondere a tre ordini di motivazioni: mancanza di forma, licenziamento discriminatorio e in frode alla legge. I requisiti di forma necessari sono quelli richiesti dall'articolo 53.1 ET, vale a dire la comunicazione scritta al lavoratore contenente i motivi del licenziamento, che deve essere una delle cause tipizzate dall'articolo 52 dell'Estatuto. La comunicazione scritta deve contenere la spiegazione della causa del licenziamento, per consentire al lavoratore licenziato di difendersi, e una copia deve essere inviata ai rappresentanti dei lavoratori “affinché ne siano informati” (art 53). Dalla lettera della legge non sembra che le rappresentanze sindacali abbiano accesso ad altri documenti come alla carta de despido. Si 111 J. R. MERCADER UGUINA, Lecciones de Derecho del trabajo, Tirant to
blanch, Valencia, 2008
112 J. M. ALMANSA PASTOR, Formas y efectos de la extinciòn, in Comentario a
el Statuto de los Trabajadores, (dir Borrajo da Cruz), T. IX, Edersa, Madrid,
ritiene che la finalità di tale disposizione sia consentire alle rappresentanze sindacali di essere quantomeno informate correttamente attraverso l'accesso a questi documenti sulla gestione dei lavoratori dell'impresa operata dal datore di lavoro113. Altri pensano che
serva soprattutto per consentire un controllo su quanti lavoratori il datore sta licenziando, onde evitare che realizzi un licenziamento collettivo elusivo delle norme a tal fine preposte114.
Il mancato rispetto del periodo di preavviso di quindici giorni, (a partire da quando la comunicazione viene resa nota al lavoratore) non produce la nullità del licenziamento ma solo l'obbligazione di corrispondere il salario dovuto per questo periodo (53.4 ET).
Quanto alla nullità correlata alle cause relative alle motivazioni del licenziamento, si tratta di licenziamenti dovuti alle cause di discriminazione enunciate nella Costituzione o in leggi ordinarie: ragioni di età, sesso, nascita, stato civile, razza, condizioni sociali, ideali religiosi e politici, adesione ad associazioni o accordi sindacali , vincoli di parentela con altri lavoratori nell'impresa e lingua nello Stato spagnolo; in generale quelle indicate dal capitolo II del titolo I della Costituzione spagnola115.
113 J. M. DEL VALLE, La extincion, cit., p. 368
114 F. VALDES DAL RE, Los despidos por causa economica. en F. VALDES DAL RE (dir) La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994, p .429; J. M. RAMIREZ MARTINEZ El despido por causas objectivas: la amortizaciòn
de puestos de trabajo, arts 52. c) y 53.1 c) y 4 ETT. En comentarios a las leyes laborales, dirigido por E. BORRAJO DA CRUZ, La reforma del Estatuto de los trabajadores (ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordantes.), II, El
despido, Edersa. 1994, p. 81
115 C. BRIONES GONZALEZ, La extincion del trato de trabajo por causas
objectivas, Centro de publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Infine, quest'ultima fattispecie è di origine giurisprudenziale, si dichiara nullo il licenziamento effettuato in frode alla legge che elude la normativa stabilita per i licenziamenti collettivi nei casi cui si riferisce l'articolo 51.1 ET.
Per quanto concerne le conseguenze della dichiarazione di nullità del licenziamento, se è dovuta alla irregolarità formale, il datore di lavoro può porre in essere un nuovo licenziamento in cui siano regolarizzati i requisiti carenti. Questo nuovo licenziamento non costituisce una sanatoria ex post del precedente ma un nuovo negozio estintivo efficace dalla data in cui è perfezionato (quindi il rapporto di lavoro resta in vita fino a quando non viene eseguito il licenziamento valido). Quanto al licenziamento nullo per motivo discriminatorio o in frode alla legge, la conseguenza è l'ordine di reintegrare il lavoratore nell'impresa nelle stesse condizioni in cui lavorava prima del licenziamento e con l'obbligazione di corrispondergli le retribuzioni perse (articolo 55.6 ET).
Il licenziamento per causa oggettiva sarà procedente se non impugnato nel termine di decadenza di venti giorni dal giorno in cui il licenziamento è diventato effficace, oppure se, una volta impugnato, il giudice ne accerta la legittimità, sia formale sia delle cause.
Per quanto riguarda il despido improcedente, affinchè la dichiarazione giudiziale sia possibile, è necessario in primo luogo che sia stato impugnato dal lavoratore entro venti giorni dal giorno in cui il licenziamento è diventato efficace, che il datore di lavoro abbia rispettato i requisiti formali costitutivi del licenziamento e che il giudice ritenga che non ci sia una causa sufficiente, dopo un esame approfondito sulla causa del licenziamento allegata nella comunicazione da ritenerla non dimostrata oppure, se dimostrata, l'abbia ritenuta insufficiente.
Gli effetti della dichiarazione di improcedencia sono, a meno che il lavoratore licenziato sia un rappresentante legale dei lavoratori o un delegato sindacale, che il datore di lavoro potrà optare tra la riassunzione e l'indennizzo previsto dall'articolo 56, I comma ET, che consiste in 45 giorni di salario per anno di servizio reso, fino a un massimo di 42 mensilità. In ogni caso, sarà tenuto anche alla corresponsione del salario de tramitacion, computato dalla data di effettività del licenziamento e non dalla sua comunicazione.
Se il lavoratore è un rappresentante legale dei lavoratori o un delegato sindacale, la scelta tra riassunzione e indennizzo spetta a lui e non al datore.
Il fatto che il datore possa optare liberamente tra riassunzione e indennizzo non dovrebbe, si ritiene, essere interpretata come un elemento che possa inficiare la necessarietà della causalità del
licenziamento, come invece si era ritenuto appena dopo l'emanazione dello Statuto. Per via di questa lettura della norma, vi era stata nell'immediato una tendenza a interpretare in modo ampio la fattispecie del licenziamento nullo, che aveva tra i suoi presupposti il mancato rispetto dei requisiti formali, in quanto obbliga il datore di lavoro alla riassunzione116.
La causa oggettiva di estinzione del contratto deve essere di sufficiente gravità, dandosi la procedencia del licenziamento solo quando non sarebbe stato possibile mantenere il lavoratore nell'impresa, e quando risulti per il datore di lavoro impossibile uscire dalla crisi anche usando i poteri che gli derivano dagli articoli 40, 41 e 47 dello Statuto dei lavoratori. Da questo si deduce che il controllo del giudice si debba appuntare su tutte le opzioni che sarebbero state a disposizione del datore di lavoro per uscire dalla situazione critica senza che fosse necessario licenziare e in quelle deve trovare la giustificazione del licenziamento. Da queste osservazioni si deduce quanto sia penetrante il controllo del giudice e l'importanza che il suo ruolo svolge nella dinamica complessiva del licenziamento117.
Quasi contestualmente all'emanazione dello Statuto, l'approvazione della costituzione nel 1978 ha conferito alla stabilità nell'impiego una portata molto più significativa di quella, che aveva prima, di principio 116 J. M. DEL VALLE, La extincion, cit., p.332
117 J. CASTAN TOBENAS, Derecho civil espanol, comun y foral, Tomo Tercero,
Derecho de Obligaciones. La obligaciòn en el contrato en general, 1983,
REUS, Madrid, p. 618-619; L. DIEZ-PICAZO, Fundamento del Derecho civil
patrimonial, II. Las relaciones obligatorias, 1993, Civitas, Madrid, 1993, 884-
intrinseco nell'ordinamento lavorisistico o di manifestazione dell'interesse alla conservazione del negozio: il fondamento costituzionale del principio in questione è l'articolo 35, che al primo comma dispone che “Tutti gli spagnoli hanno il dovere di lavorare e il diritto al lavoro, alla libera scelta di professione e ufficio, alla promozione attraverso il lavoro e a una remunerazione sufficiente per soddisfare le necessità loro e della loro famiglia, senza che in nessun caso possa farsi discriminazione per ragioni di sesso.”
Di fatto, la conservazione del posto di lavoro è stato considerato l'unico profilo normativo attraverso il quale fosse possibile costruire una forma di tutela del diritto al lavoro, e la stabilità ne costituisce la manifestazione principale118.
Indicazioni preziose sul significato e la portata da conferire al diritto alla stabilità provengono dalla Corte Costituzionale spagnola che, interpellata su una questione di legittimità ha avuto modo di affermare che, nella sua dimensione individuale, il diritto espresso dall'articolo 35 si realizza dando a tutti coloro che hanno i requisiti necessari lo stesso diritto ad ottenere un determinato posto di lavoro e “nel diritto alla stabilità del posto di lavoro, vale a dire, a non essere licenziati se non esiste una giusta causa”119.
118 J. CABRERA BAZÀN, El derecho del trabajo in AA.VV. Scritti in onore di
Giuseppe Federico Mancini, in Diritto del lavoro, Giuffrè, Milano, 1998, p. 14;
R. SASTRE IBARRECHE, El derecho de trabajo, Trotta, Madrid, 1996, p. 231 119 STC 22/1988, FJ 8, traduzione mia.
La giurisprudenza costituzionale, in riferimento al licenziamento ha poi avuto modo di affermare che la difesa di fronte alla decisione unilaterale del datore di lavoro non giustificata dalla prestazione resa dal lavoratore è uno degli aspetti principali nella struttura dei diritti richiamati dall'articolo 35 della Costituzione e costituisce un elemento essenziale per il pieno esercizio degli altri diritti della stessa natura, come quello di sciopero o di partecipazione ad attività sindacale, e attraverso il quale si garantisce la tutela giudiziale effettiva120.
La dottrina spagnola è sostanzialmente d'accordo nel ritenere che l'interconnessione tra stabilità ed effettività dei diritti del lavoratore sia un dato acquisito: “non sembra necessario insistere troppo sul fatto che, oltre a contribuire alla stabilità economica del lavoratore, la stabilità contribuisca con particolare forza alla reale effettività dei diritti che si sviluppano nell'ambito della relazione lavoristica”121. In
particolare, l'autore fa riferimento al diritto alla formazione professionale a quello alla partecipazione al conflitto collettivo.