Il funzionamento La cessazione dell’incarico, la sostituzione e la revoca.

5.2 (Segue) Comitato per il controllo sulla gestione e consiglio di amministrazione: tra autonomia funzionale e dipendenza strutturale.

8. Il funzionamento La cessazione dell’incarico, la sostituzione e la revoca.

Per quanto attiene al funzionamento del comitato si applicano, in quanto compatibili, parte delle norme che disciplinano il collegio sindacale in riferimento alle riunioni, la regola costituzione e la trascrizione dei verbali.

250_F._G_HEZZI_‒_M._R_IGOTTI_{, op. cit., p. 268.}

251_{Cfr. P.}_V_ALENSISE_{, Commento sub art. 2409-octiesdecies, in La riforma delle società. Società per azioni.} Società in accomandita per azioni, Commentario del d.l.gs. 17 gennaio 2003 n. 6(artt. 2325-2461), a cura di M. Sandulli e V. Santoro, I, Torino, 2003, p. 742.

96 È implicito che le riunioni del comitato debbano essere tenute separatamente al consiglio di amministrazione, al fine di evitare commistioni tra le funzioni, se non sotto esplicita richiesta o invito del Presidente del comitato.

Ciò che, però, non è chiaro è quanto attiene all’esercizio dei poteri dei singoli componenti nelle richieste poste al presidente.

Anche in questo caso, si ricorre ai principi generali sulla discrezionalità del presidente, con la particolare restrizione della convocazione della riunione sotto richiesta di giustificati motivi da parte dell’amministratore, e di non dubbio obbligo nel caso dell’esplicita previsione dello statuto delle società quotate, disciplinato dall’art. 151 ter TUF per cui il presidente è tenuto a convocare la riunione senza ritardo. Su questo tema, inoltre, rinviando alla disciplina dei sindaci, e dunque al metodo collegiale, non si può negare anche per il comitato per il controllo che i poteri vadano esercitati collegialmente anche se questo non esclude che alcune funzioni siano attribuite a particolari componenti del comitato, confermando che nelle società quotate, conformemente al collegio sindacale, anche il comitato può avvalersi di dipendenti i quali ad esempio possono individualmente compiere atti di ispezione e controllo.

Per quanto riguarda, infine, la sostituzione (per morte, rinunzia, revoca o decadenza) dei membri, regolata dal quarto comma dell’art. 2409-octiesdecies c.c. è il consiglio a provvedere a sostituire gli amministratori non esecutivi, non prevedendo alcuna competenza all’assemblea, nell’ottica che vi sia una maggiore «snellezza operativa»253_.

Nel particolare caso di morte di uno dei membri del comitato per il controllo, la competenza rimane sempre in capo al consiglio di amministrazione che dovrà individuare immediatamente, data la necessità di reintegrare il numero degli amministratori, un altro soggetto tra gli indipendenti, attraverso un meccanismo che viene definito di «sostituzione interna». Ma si ravvisa un ulteriore caso, ovvero quello della «sostituzione esterna»254 per cui possono venire nominati

253_F._S_ALINAS_{, Del sistema monistico, in A}_A_.V_V_{., Il nuovo diritto societario, Commentario, diretto da G.} Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso e P. Montalenti, Bologna, 2004., p. 1227; di contro F.GHEZZI ‒M. RIGOTTI, op. cit., p. 271 e ss. ritengono che si aumenti il grado di libertà degli amministratori rispetto alla disciplina della nomina dei membri del comitato.

97 come membri dell’organo di controllo dei soggetti esterni tra quella cerchia per la mancanza di amministratori con i requisiti richiesti, perciò si procederà all’istituto della cooptazione già precedentemente trattato.

In entrambi i casi, comunque, l’incarico del neo-eletto scadrebbe all’atto della nomina; ma parte della dottrina non ritiene applicabile il meccanismo che consente alla società di prevedere una “scadenza di tipo scalare”, cioè non sarebbe idoneo consentire ad un membro del comitato di rimanere in carica anche nel nuovo consiglio nominato, scavalcando la volontà dell’assemblea, e quindi dei soci.

Tuttavia, sembra che nulla vieti la possibilità dello statuto di rimandare tale potere all’assemblea255_{, sia attraverso la diretta designazione, sia indirettamente} con una conferma successiva. Di contro, alcuni autori sostengono che, invece, tale competenza non possa essere sottratta agli amministratori perché contraddirebbe la logica alla base del sistema monistico per cui i controllati nominano i controllori256_.

A complicare il quadro, si identificano delle fattispecie relative alle altre cause di decadenza o rinunzia che assumono rilevanza nella disciplina del comitato nella misura in cui possono riguardare la carica di amministratore («decadenza assoluta») o quella del solo componente del comitato per il controllo sulla gestione («decadenza relativa»).

Ed è in quest’ultimo caso che si possono prevedere diverse soluzioni: si potrebbe procedere per sostituzione interna, nel caso in cui si abbia un consiglio di amministrazione legalmente costituito, individuando senza problemi un altro soggetto con i requisiti richiesti; se invece si deve optare per la sostituzione esterna bisognerebbe fare un ulteriore distinzione. Infatti, se il numero dei membri del comitato scende al di sotto della soglia minima prevista, trattandosi di decadenza assoluta, il consiglio dovrebbe cooptare un soggetto esterno257_{; se invece il numero} dei membri dell’organo di controllo è superiore a quello previsto, il consiglio di

255_V._S_ALAFIA_{, Il sistema monistico di amministrazione e controllo delle società per azioni, in Soc., 2003,} p. 1473.

256_M._D_E_A_CUTIS_‒_R._S_ANTINI_{, La riforma delle società. Società per azioni. Amministrazione e controllo,} Milano, 2003, p. 137 ss.

98 amministrazione potrebbe optare discrezionalmente deliberando una riduzione del numero di componenti richiesti nel comitato, è ovvio che, dunque, si tratti di una decadenza relativa perché il soggetto decaduto potrebbe restare nel consiglio.

Infine, riguardo ai problemi derivanti dalla sostituzione dei membri nominati dalle categorie speciali di strumenti finanziari, la giurisprudenza ante riforma è concorde nell’assegnare questo potere all’organo che l’aveva designato, e tale opinione pare essere condivisa anche dalla dottrina post Riforma.

Posizioni contrastanti possono segnalarsi in riferimento all’ipotesi della nomina da parte della minoranza. Da una parte, si trova una posizione “restrittiva” per cui la sostituzione non può avvenire in forza della minoranza e, pertanto, si applicherebbero i generali criteri dell’art. 2401 c.c.258, anche se non è del tutto negata la possibilità di prevedere una clausola statutaria che preveda la nomina da parte della minoranza di un supplente. Altra parte della dottrina259_{, assumendo una} posizione “espansiva”, in forza di una maggiore tutela delle minoranze, attribuisce questo potere ad esse, attraverso apposite clausole statutarie.

Un altro istituto sul quale si vuole focalizzare l’attenzione è la revoca. La revoca dei membri dell’organo di controllo, secondo i principi generali, è nei poteri del consiglio di amministrazione ed essa comporta solo la cessazione della carica da membro del comitato, conservando invece quella di amministratore – fermo restando infatti la revoca dall’assemblea ai sensi dell’art. 2383 c.c. –. Come abbiamo già visto, si tratta di una revoca senza giusta casa, salvo il diritto del risarcimento del danno sia che si tratti della carica di amministratore, sia per quella di membro dell’organo di controllo, nel caso in cui esso percepisca uno specifico compenso260_{. Da qui si origina una palese debolezza rispetto agli altri} due modelli, mostrando, difatti, una minore tutela rispetto agli inamovibili sindaci

258_{Così M.}_F_RANZONI_{, Gli amministratori e i sindaci, in Le società. Trattato, diretto da F. Galgano, Torino,} 2002, p. 505.

259_F._G_HEZZI_‒ _M._R_IGOTTI_{, op. cit., p. 276 come riportano gli a., «le strade astrattamente proponibili} all’autonomia statutaria sono numerose: (a) consentire alle minoranze di nominare anche un sindaco supplente, che prenderà il posto del sindaco effettivo nell’ipotesi del venir meno di quest’ultimo; (b) prevedere liste di maggioranza e di minoranza composte da un numero di candidati superiore al totale dei sindaci effettivi e supplenti da eleggere (…) all’ufficio (sarebbe) preposto il primo non eletto elencato nella lista risultata seconda per maggior numero di voti».

99 in mancanza di giusta causa e della approvazione della relativa delibera da parte del tribunale (art. 2400, comma 2, c.c.) e ai membri del consiglio di sorveglianza che, in assenza di giusta causa, sono revocati solo se la delibera è assunta con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale261_.

In relazione all’instabilità dei componenti il comitato per il controllo si è diffusamente avvertita la necessità di trovare dei correttivi a questa dipendenza sostanziale dei controllori dall’organo amministrativo che renderebbe meno credibile e più debole il suo ruolo.

Si potrebbe, dunque, immaginare una prima soluzione per cui il potere di revoca compete all’assemblea, anche sulla base della considerazione che, innanzitutto non si tratti di un potere totalmente estraneo alle competenze dell’assemblea, alla quale: da una parte spetta la nomina del terzo degli amministratori indipendenti, all’interno del quale poi verranno scelti i membri dell’organo di controllo; e dall’altra, sulla scia del richiamo effettuato dall’art. 2409-noviesdecies c.c. all’art. 2383 c.c., per cui «gli amministratori […] sono revocabili dall’assemblea in qualunque tempo», per cui tale competenza potrebbe riabbracciare il principio secondo il quale i membri del comitato siano sostanzialmente amministratori262_{ed estendersi anche ai primi.}

Il tema della necessità di affinare le modalità di esercizio del potere è stato recentemente discusso dagli studiosi263 e in tale prospettiva si iscrivono le clausole statutarie oggetto degli orientamenti (otto massime264_{) in tema di revoca dei} componenti del comitato per il controllo sulla gestione.

261_{Art. 2409-duodecies, comma 5 e per la maggioranza prescritta all’art. 2393 quarto comma.} 262_G._R_IOLFO_{, op. cit., p. 113.}

263_C_ONSIGLIO_N_{OTARILE DEI}_D_ISTRETTI_R_{IUNITI DI}_F_IRENZE_, _P_{ISTOIA E}_P_RATO_{, Intervento “Sistema} monistico e revoca dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione” 59/2016 in www.consiglionotarilefirenze.it.

264_{Si riportano di seguito le massime citate nel testo: 1. È legittima la clausola statutaria che richieda, ai} fini della revoca dalla carica dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione, una deliberazione motivata del consiglio di amministrazione. 2. È legittima la clausola statutaria che richieda, ai fini della revoca dalla carica di componente del comitato per il controllo sulla gestione, una deliberazione del consiglio di amministrazione assunta con il voto favorevole di una maggioranza qualificata. 3. E’ legittima la clausola statutaria che richieda, ai fini della deliberazione avente ad oggetto la revoca dalla carica di componente del comitato per il controllo sulla gestione, il preventivo parere favorevole del comitato per le proposte di nomina o di altro comitato di amministratori indipendenti istituito in seno al consiglio di amministrazione; ove di tale comitato facciano parte anche alcuni dei revocandi componenti del comitato per il controllo, questi non potranno partecipare alla deliberazione relativa al parere in esame. 4. È legittima la clausola statutaria che richieda la sussistenza di una giusta causa di revoca ai fini della valida assunzione

100 La motivazione alla base delle questioni poste alle clausole è quella di dettare una disciplina della revoca volta a salvaguardare maggiormente l’autonomia funzionale del comitato, soprattutto rispetto al consiglio di amministrazione, data la valenza265_{riconosciuta alle funzioni del comitato, che si} pone, inoltre, a sostegno della tesi che lo considera a tutti gli effetti un organo autonomo, rafforzando la separatezza delle funzioni di controllo da quelle di indirizzo.

In linea di massima si propone una suddivisione degli otto orientamenti in cui dal primo al quarto si ravvisa una permanenza del potere di revoca in capo al consiglio di amministrazione, mentre nelle restanti è conferito all’assemblea.

I primi quattro prevedono che la deliberazione da parte del consiglio di amministrazione:

- Orientamento 1: contenga le motivazioni della revoca;

- Orientamento 2: sia assunta con il voto favorevole di una maggioranza qualificata dei consiglieri;

- Orientamento 3: richieda il preventivo parere favorevole di comitati interni al consiglio di amministrazione (con l’esclusione dal parere di coloro che sono revocandi nel comitato per il controllo)

- Orientamento 4: sia richiesto, quale requisito di validità della deliberazione consiliare, la sussistenza di una giusta causa riferibile

da parte del consiglio di amministrazione della deliberazione di revoca dalla carica di componente del comitato per il controllo sulla gestione. 5. È legittima la clausola statutaria che attribuisca la competenza alla revoca dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione all’assemblea in sede ordinaria, richiedendo a tal fine una deliberazione motivata. 6. È legittima la clausola statutaria che richieda la sussistenza di una giusta causa di revoca ai fini della valida assunzione da parte dell’assemblea ordinaria della deliberazione di revoca dalla carica di componente del comitato per il controllo sulla gestione, qualora ciò non determini altresì la revoca da consigliere di amministrazione. 7. È legittima la clausola statutaria che richieda la sussistenza di una giusta causa di revoca ai fini della valida assunzione da parte dell’assemblea ordinaria della deliberazione di revoca dalla carica di amministratore dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione, purché il numero dei consiglieri che compongono il comitato rappresenti una minoranza del consiglio di amministrazione. 8. E’ legittima la clausola statutaria che attribuisca all’assemblea in sede straordinaria la competenza alla revoca dalla carica di componente del comitato per il controllo sulla gestione, qualora ciò non determini altresì la revoca da consigliere di amministrazione; parimenti legittima è la clausola che, pur conservando la competenza all’assemblea in sede ordinaria in ordine alla revoca da componente del comitato per il controllo sulla gestione, richieda in seconda convocazione una maggioranza più elevata rispetto a quella prevista dalla legge per la revoca dell’organo amministrativo.

265_B._L_IBONATI_{, Noterelle, cit., p. 298 evidenzia come la circostanza che «modalità di esercizio, limiti e} contenuto minimo delle attribuzioni» sia espressamente fissata dalla legge.

101 all’amministratore che si intenda revocare dal comitato per il controllo sulla gestione.

Le altre clausole invece ammettono la possibilità di attribuire tale potere all’assemblea in sede ordinaria:

- Orientamento 5: prevede che vi sia una deliberazione motivata.

Con particolare riferimento a tale orientamento si riconosce una piena legittimità in ragione di una coerenza con le disposizioni in tema di governo delle società bancarie266_{che impongono allo statuto di queste società che adottano il sistema} monistico di attribuire all’assemblea il potere di nomina e di revoca dei membri dell’organo di controllo e che la delibera di revoca sia assolutamente motivata, emergendo di fatto un’esigenza di tutela di interessi maggiori – rispetto solo a quelli dei soci –, imponendo inoltre agli amministratori delle società bancarie una disciplina più rigida nella creazione di regole di condotta al fine di una sana e prudente gestione267

- Orientamento 6: la revoca è ammissibile se non determini altresì la revoca da consigliere di amministrazione;

- Orientamento 7: richieda la sussistenza della giusta causa, purché il numero dei consiglieri che compongono il comitato rappresenti una minoranza del consiglio di amministrazione;

- Orientamento 8: l’approvazione della delibera di revoca da parte dell’assemblea ordinaria richiede, richiedendo in seconda convocazione una maggioranza più elevata rispetto a quella prevista per l’organo amministrativo: anche se tale clausola è in contrasto con l’articolo 2369 c.c. che impedisce proprio la possibilità di innalzamento dei quozienti in tali occasioni.

In tutti i casi, comunque, si considera che la valutazione sulla presenza o meno della giusta causa di revoca spetta all’assemblea, non potendo l’autorità giudiziaria fare una verifica in via preventiva; mentre nel sistema monistico è il

266_{Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle Banche della Banca} d’Italia, del 4 marzo 2008. Tali Disposizioni – successivamente confluite nel Titolo IV della Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013 (“Governo societario, controlli interni, gestione dei rischi”

267_M._S_TELLA_R_ICHTER_{jr, Divagazioni su alcuni orientamenti notarili in tema di sistema monistico e} revoca dei componenti del comito per il controllo, in Riv. not., p. 6.

102 membro del comitato per il controllo che, in caso di rilevata invalidità della delibera di revoca, può richiedere l’intervento dell’autorità giudiziaria per l’invalidità della stessa, che sarà considerata efficace sino al suo eventuale annullamento.

Infine, si ragiona per analogia a quanto detto nella trattazione della disciplina sugli amministratori, per quanto attiene nel caso di nomina di un numero di amministratori […] proporzionale alla partecipazione al capitale sociale» da parte dello Stato o da altro ente pubblico che hanno partecipazioni in una società per azioni, per cui è esplicitamente disposto dagli art. 2449 e 2450 c.c. che la revoca «spetta agli enti che li hanno nominati»; così come avviene, nel silenzio della legge, per gli amministratori indipendenti nominati da parte dei possessori di strumenti finanziari che, secondo una parte della dottrina268_{assumono egualmente} il potere della revoca, mentre un’altra parte degli interpreti sostiene che invece tale potere toccherebbe all’assemblea e non agli amministratori269_.

Nel documento Il sistema monistico: un modello di razionalizzazione dei controlli interni delle società azionarie? (pagine 96-103)