La razionalizzazione dei controlli nel sistema monistico.
3. Il rapporto dialettico tra le funzioni di amministrazione e controllo nei modelli alternativi.
La discussione relativa alle funzioni di amministrazione e controllo ha la volontà di indagare le potenzialità e/o i limiti dei modelli alternativi, con particolare riferimento al momento del “controllo” e alle sue influenze sull’amministrazione, particolarmente evidente nel sistema monistico.
In questa direzione, perciò, si dà rilievo al fatto che tali due funzioni, di amministrazione e controllo, condividono la caratteristica di essere parte dell’attività d’impresa. Potrebbe allora osservarsi, in un discorso di estrema sintesi, che la funzione imprenditoriale già di per sé si caratterizza per diversi
164 M. LIBERTINI, op. cit., p. 2 ss.
165 Sul punto si v.: C. ANGELICI, In tema di rapporti fra amministrazione e controllo, in Dialogo sul sistema dei controlli nelle società, a cura di P. Abbadessa, Torino, 2015; G. PRESTI, Di cosa parliamo quando parliamo di controllo?, in I controlli societari. Molte regole, nessun sistema, a cura di M.Bianchini e C. Di Noia, Milano, 2011, p. 152 e ss; P. FERRO – LUZZI, op. cit., p. 115 e ss.
70 momenti che in ogni caso comprendono quello dell’elaborazione di strategie, quello della loro realizzazione e, infine, quello del controllo di quanto realizzato rispetto alla programmazione. Per questo, si può dare per acquisito che l’imprenditore, in quanto tale, non può limitarsi a gestire, ma deve anche controllare.
Così sostenuto, diviene agevole rilevare che uno dei profili caratterizzanti le diverse possibili soluzioni organizzative per l’impresa sia rappresentato proprio dal modo in cui si atteggiano quei tre momenti ineliminabili. Nel caso di imprenditore individuale, i tre momenti si formalizzano in specifiche mansioni assegnate ad egli e ai suoi collaboratori; nel caso di società per azioni, è necessaria la disposizione di appositi uffici che soddisfino la complessità di un disegno organizzativo più articolato. Il che significa, provvedere all’individuazione, in primo luogo, di un articolato schema di competenze, l’organo appunto, e poi alla preposizione a tali funzioni di uno specifico soggetto.
Si rileva, inoltre, che si rinviene nella legge l’uso di una pluralità di formule linguistiche relative ai diversi momenti della funzione imprenditoriale, da cui dipende una tripartizione: fra le funzioni si parla di «programmazione e indirizzo», di «amministrazione in senso stretto» e di «controllo».
La distinzione fra i due momenti di «programmazione e indirizzo» e di «amministrazione in senso stretto» è evidente nella disciplina dell’art. 2381 c.c., ove è esplicitata la possibilità di un’articolazione del consiglio di amministrazione fra componenti esecutivi e non esecutivi; e ciò appare evidente nella previsione secondo cui il consiglio nella sua integrità «esamina i piani strategici, industriali della società» e «valuta… il generale andamento della gestione», il che comporta una sorta di valutazione che si deve tradurre in una decisione vera e propria.
Significativo per la comprensione della separazione delle competenze, è anche il metodo imposto dalla struttura collegiale dell’organo, tale per cui in ogni vicenda deliberativa si distinguono i due momenti di proposta e di esercizio del potere che spetta in via esclusiva ai soli amministratori esecutivi. Ne risulta un assetto in virtù del quale, mentre l’attività di amministrazione in senso stretto è
71 assegnata per delega agli amministratori esecutivi, quella di programmazione e indirizzo viene svolta dall’intero consiglio.
A tal proposito, si osserva che il ruolo del consiglio di amministrazione di esaminare e valutare l’attività degli amministratori esecutivi, comprende anche un momento di controllo. Ed è infatti più che diffusa, la constatazione che su tale aspetto sostanzialmente da tempo si sia concentrata la funzione del consiglio di amministrazione in quanto tale. Da qui deriva il concetto delle interferenze tra le funzioni, nei sistemi alternativi, conseguenza del loro comune partecipare alla funzione imprenditoriale.
In particolare, in via anticipata, per quanto riguarda il sistema monistico si osserva che i componenti del comitato di controllo, poiché pur essi amministratori, partecipano come gli altri alla programmazione e indirizzo dell’attività sociale, essendo necessariamente esclusi, in quanto non esecutivi, all’amministrazione in senso stretto; e, con riferimento, al sistema dualistico, il consiglio di sorveglianza non solo adotta decisioni sicuramente di particolare rilievo per l’indirizzo generale dell’attività, come quelle di approvazione del bilancio e di nomina e revoca dei consiglieri di gestione, ma può anche vedersi attribuita la competenza «se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani» di cui all’art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis c.c..
Il punto si evidenzia anche con riferimento ad uno specifico aspetto tecnico, quello concernente la partecipazione alle riunioni del consiglio di amministrazione dei componenti dell’organo di controllo nel sistema monistico: quando i componenti del comitato per il controllo sulla gestione partecipano a tali riunioni ed in esse esprimono il proprio voto, stanno partecipando alle decisioni di programmazione e indirizzo dell’attività sociale; peso diverso, invece, è assunto, dapprima, nel sistema tradizionale in cui i sindaci sono obbligati a partecipare alle riunioni, pena la decadenza dell’incarico, limitandosi ad esprimere pareri, e successivamente, nel sistema dualistico in cui invece la partecipazione dei membri del consiglio di sorveglianza è del tutto facoltativa.
72 Questa gamma articolata di soluzioni comporta in tal senso, per quanto riguarda il sistema monistico, che si renda esplicita la piena complementarietà fra le due funzioni di programmazione/indirizzo e controllo.
Più complesso è il confronto nei sistemi tradizionale e dualistico. Ed in effetti, se la partecipazione dei componenti dell’organo di controllo alle riunioni di quello di amministrazione è da intendersi come strumento per un controllo efficace, non è agevole comprenderne la facoltatività nel sistema dualistico, da cui può derivare un conseguente indebolimento di suddetta funzione166.
Dall’altra parte, se invece si comprende il controllo come un momento dell’esercizio dell’impresa non estraneo a quello di programmazione e indirizzo, ne risulterebbe che i suoi esiti inevitabilmente influenzano le scelte in sede di programmazione dell’attività sociale.
Ci si pone nell’ottica, dunque, di intendere il controllo come uno dei momenti costituenti l’intero procedimento167 decisionale, inteso come successione di atti168 volti al raggiungimento di un risultato “oggettivo”, in un rapporto tra le funzioni quasi “circolare”, per cui la programmazione di un’attività presuppone la sua realizzazione che, a sua volta, condiziona ulteriori decisioni successive169. Si tratta, perciò di un’operazione di «oggettivazione dell’agire» in un metodo170 che intende disciplinare il tema dei controlli con uno strumento che rende comune il procedimento di formazione e realizzazione del risultato delle decisioni imprenditoriali soggette a diversi interessi nella complessità della società per azioni.
166 F. BORDIGA, Commento sub art. 2403-terdecies, in Le società per azioni. Codice civile e norme complementari, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, cit. p. 1903 ss., p. 1908 ss., p. 1936, e ID., La funzione del consiglio di sorveglianza. Tra controllo e indirizzo dell’impresa, Milano, 2016, passim: l’Autore sostiene che il potere di indirizzo strategico nel sistema dualistico non si esplicita solo dalle attribuzioni statutarie, ma anche nel potere di nominare e revocare gli amministratori. Abbastanza critica è la posizione di M. LIBERTINI, op. cit., p. 18, secondo il quale la mancata previsione di un dovere di assistere alle riunioni del consiglio di gestione da parte del consiglio di sorveglianza è contraria al “funzionamento di un organo che dovrebbe avere una funzione di indirizzo e controllo”.
167 L. FURGIUELE, “Funzione di controllo e procedimento nei sistemi di amministrazione della società per azioni: prime considerazioni”, in Principi, regole, interpretazione. Contratti e obbligazioni, Famiglie e successioni, tomo II, a cura di G. Conte e S. Landini, Mantova 2017 p. 619 e ss.
168 S. ROMANO, Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato, Milano, 1961 p. 25 definisce il procedimento come «lo svolgersi dell’azione».
169 P. FERRO-LUZZI, op. cit., p. 124. 170 ID., op. cit., p. 120.
73 La necessità di mettere in atto questa operazione171 – e più in generale di assumere questa ottica – è strettamente legata anche all’esigenza di formalizzare i momenti di controllo, ovvero di attribuirli a diversi soggetti, della realtà delle società per azioni in cui diventa obbligatoria la creazione di autonomi centri di imputazione, al fine di evitare i rischi derivanti dalla separazione fra proprietà e controllo.
Nonostante ciò, si pone in risalto una limitazione della discrezionalità dell’attività dei gestori data la funzionalizzazione di tale attività, il cui obiettivo finale è comunque il raggiungimento di un interesse comune172. In tal senso, la funzione di controllo si pone come un momento del processo decisionale, poiché concorre alla formazione di un giudizio probabilmente più razionale della programmazione di un’attività aziendale, tale per cui il controllo, anche se separato dalle altre funzioni, è considerato anch’esso uno strumento di indirizzo che condiziona l’andamento della gestione173.
Soprattutto in questa seconda prospettiva, un certo orientamento dottrinale osserva che il ruolo della partecipazione richiesta ai componenti del collegio sindacale alle riunioni del consiglio di amministrazione è quello di contribuire alla relativa discussione, influenzandone gli esiti; così come nel sistema monistico le funzioni svolte dai componenti del comitato per il controllo sulla gestione non richiedano uno sdoppiamento di personalità con il loro voto rispetto alle scelte programmatiche, ma che al contrario collaborino sulla base dei dati derivanti dall’attività di controllo.
Certa dottrina ritiene che diviene così allora, forse, spiegabile, la facoltatività alle riunioni del consiglio di amministrazione nel sistema dualistico, poiché sono altri strumenti del consiglio di sorveglianza ad assicurargli comunque un’influenza sulla gestione della società, in quanto il controllo così descritto, se da
171 Necessità che, dapprima, si è manifestata in ambito di diritto amministrativo, nel quale si collegava l’obbligo di motivazione del provvedimento alla necessaria legittimazione dell’esercizio del poter, per cui cfr. G. CORSO, voce Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. Dir., Agg., V, Milano, 2001, p. 774 ss, p. 776 e p. 778.
172 B. LIBONATI, Conclusioni, in AA.VV., Controlli societari. Molte regole, nessun sistema, a cura di C. Di noia e M. Bianchini, Milano, 2010 p. 417 che conformemente ritiene che l’equilibrio dei controlli nelle società per azioni si persegue proprio attraverso una conduzione profittevole dell’impresa che conduce al raggiungimento dell’interesse comune di tutti.
74 un lato si pone come verifica dell’efficacia dell’attività, dall’altro costituisce un reale momento operativo e organizzativo funzionale alla programmazione e raggiungimento di un risultato174.
Naturalmente quanto detto finora non vuole negare la specificità dei momenti di programmazione e indirizzo, amministrazione in senso stretto e controllo; ciò che, di contro, si vuole segnalare è la volontà di osservare maggiormente tali funzioni non solo come nozioni indipendentemente elaborate, ma nei loro reciproci rapporti. Infatti, il metodo che qualifica la funzione di controllo come un momento del procedimento organizzativo è utile al fine di verificare le specificità delle discipline di potere dei sistemi alternativi date le diverse collocazioni delle funzioni di amministrazione e controllo175.
Ad una prima lettura, sembra che la riforma societaria abbia, da un lato concentrato la sua attenzione sulle sole funzioni di amministrazione e controllo, delle quali è possibile offrire diverse configurazioni con i modelli alternativi; dall’altro che non abbia posto attenzione sulle funzioni assembleari di cui, infatti, non vi è fatto alcun cenno nell’art. 2380 c.c. sull’esclusività della gestione degli amministratori. Di immediata comprensione è, invece, il realizzarsi di nuovi scenari che necessariamente colpiscono anche il funzionamento dell’assemblea e, dunque, le sue competenze176.
Nel sistema tradizionale, l’assemblea ricopre ancora un ruolo importante dato il forte condizionamento sull’attività gestoria derivante dalla duplice natura delle sue competenze: infatti, da una parte ad essa è riconosciuto il potere di programmazione che si esplicita attraverso la nomina degli amministratori e l’autorizzazione delle deleghe; dall’altra parte una “pseudo” funzione di controllo derivante dall’esercizio del potere di revoca177 sui membri del consiglio di
174 M. STELLA RICHTERJR, La funzione di controllo del consiglio di amministrazione, in Riv. soc., Milano 2012, p. 664 ss.
175 L. FURGIUELE, op. cit. p. 629; P. MONTALENTI, Il modello dualistico: alta amministrazione e funzioni di controllo tra autonomia privata e regole imperative, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, p. 689. S.s p.694. 176 B. LIBONATI, Noterelle a margine dei nuovi sistemi di amministrazione della società per azioni, in Riv. soc., 2008 p. 285 e ss.
177 Non stessa discrezionalità è riconosciuta, però, nel potere di revoca dei sindaci, che avviene solo per giusta causa e per approvazione del Tribunale.
75 amministrazione in base alla conformità del loro singolo operato e dal potere di approvazione del bilancio, che è un atto di forte valenza organizzativa.
Per lo più, il potere di vigilanza del collegio sindacale incontra necessariamente il potere amministrativo dell’assemblea attraverso la possibilità di produrre un giudizio nella relazione annuale e di convocazione dell’assemblea, nonché strumenti di controllo del corretto esercizio del potere che si affiancano all’agire dell’assemblea da cui, dunque, dipende l’efficacia del controllo stesso178.
Ne deriva il particolare compito dell’organo di controllo nel sistema tradizionale di assistere alle riunioni del consiglio di amministrazione che implica una funzione conoscitiva del procedimento decisionale al fine di formulare un giudizio già nel momento consiliare179 che può condizionare i principi per cui l’attività degli amministratori si deve svolgere. Di stessa valenza è la partecipazione del collegio sindacale ai comitati, non solo come fine di vigilanza sull’adeguatezza degli assetti e sul loro concreto funzionamento, ma anche con lo scopo di assicurare che vi siano comportamenti leciti già nell’attività istruttoria e nel funzionamento dei flussi informativi180.
L’ottica di intendere il controllo come momento critico del procedimento decisionale, nel senso di creare un giudizio sulla programmazione ed esecuzione dell’attività, riconosce in capo al consiglio di sorveglianza una diversa portata della funzione di controllo perché esso assume la «titolarità di un potere di indirizzo della gestione strategica dell’impresa»181. Nel sistema dualistico si è già visto che parte delle competenze dell’assemblea sono trasferite al consiglio di sorveglianza182, competenze che, dunque, assumono la valenza “amministrativa”, facendo intendere che suddette funzioni non possano essere riconducibili solo agli amministratori.
178 S. FORTUNATO, op. cit., p. 265. 179 L. FURGIUELE, op. cit. p. 633.
180 N. ABRIANI, Verso una Riforma della disciplina sui controlli interni, in Riv. Dir. Soc, 2015 p. 111. 181 V. CARIELLO, Il sistema dualistico. Vincoli tipologici e autonomia statutaria, Torino 2009, p. 172. 182 M. WEIGMANN, Consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2007, p. 253.
76 È pur vero che tale ambiguità è comprensibile dal non casuale linguaggio legislativo183 utilizzato nei diversi sistemi di amministrazione e controllo, in cui si fa esplicito riferimento alla «gestione dell’impresa» di assoluta competenza dell’organo vertice – il consiglio di amministrazione ‒, che non deve essere confusa con la vera e propria «amministrazione» della società, imputabile all’assemblea.
Posto che, ovviamente sia chiara la differenza delle funzioni di «amministrazione» e «gestione»: propriamente per «amministrazione» della società si intende la determinazione degli obiettivi e valori aziendali, la definizione della cultura, la responsabilizzazione dei manager e la compliance184 spettanti
all’organo assembleare; fine invece della «gestione» in senso stretto è il raggiungimento degli obiettivi dell’organizzazione, nonché «il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale» (sviluppo di piani, coordinazione delle attività) e controllo del corretto svolgimento delle stesse spettante agli amministratori eletti dall’assemblea (nel sistema tradizionale).
Appare, dunque, che la funzione esercitata dal consiglio di sorveglianza non è semplicemente ausiliare ai poteri di controllo dell’assemblea, ma è strumentale alla programmazione185, tanto da assumere una «legittimazione politica» nell’organizzazione societaria per lo svolgimento delle sue funzioni di controllo e “alta amministrazione”186, secondo il principio maggioritario.
183 B. LIBONATI, Notarelle., p. 287: “L’art. 2380-bis, comma I recita che «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori»; mentre l’art. 2409-novies recita che, nel sistema dualistico, «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente al consiglio di gestione…» e l’art. 2409-septiesdecies recita che, nel sistema monistico, «la gestione dell’impresa spetta esclusivamente al consiglio di amministrazione»”.
184 WEBMASTER (post of), Differenza tra governance e management, in www.humanwareonline.com, ottobre 2015.
185 L. FURGIUELE, op. cit., p. 641
186 Da Enciclopedia Treccani: Il significato da attribuire al verbo «delibera», attraverso il quale la norma (l’art. 2409- terdecies, co. 1, lett. f-bis) in commento delinea i poteri che statutariamente possono essere attribuiti al consiglio di sorveglianza in ordine ai piani ed alle operazioni strategiche, rappresenta uno snodo fondamentale nella ripartizione delle competenze di alta amministrazione tra quest’ultimo ed il consiglio di gestione. Gli interpreti italiani – pur nella varietà delle posizioni assunte – oscillano tra chi propone una lettura restrittiva della norma, ai sensi della quale la suddetta delibera avrebbe carattere meramente autorizzatorio, non comportando alcun potere di iniziativa, modifica o integrazione dei piani e/o delle operazioni da parte dell’organo di controllo (P. ABBADESSA, Il sistema dualistico in Italia: l’evoluzione del modello, cit., 11 ss.; V. CARIELLO, Il sistema dualistico – Vincoli tipologici e autonomia statutaria, cit., 203 ss.; G.B. PORTALE, Il sistema dualistico: dall’Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (1861) alla riforma italiana della società per azioni, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, cit., 30); e chi, al contrario, ne propone una lettura più ampia, a sensi della quale il potere del consiglio di sorveglianza potrebbe assumere
77 Nonostante la funzione del consiglio di gestione sia chiara nel sistema dualistico, così come per gli amministratori in tutti gli altri modelli, rileva che la diversa portata della funzione del consiglio di sorveglianza abbia un’implicazione su quella netta esclusività della gestione, per cui i sorveglianti, che hanno la possibilità di revocare i gestori, si pongono nella posizione di poter influire sull’agire del consiglio di gestione187.
Da qui deriva un’analisi in merito alle “giustificazioni” sull’influenza sulla gestione che tali funzioni assumono nello stesso governo d’impresa, avendo il consiglio di sorveglianza, delle competenze sia di natura assembleare che amministrativa (dell’organo vertice): i) l’approvazione del bilancio da parte dei consiglieri di sorveglianza, anziché dei soci, gode di un’informazione più ampia derivante dai maggiori poteri di indagine e di raccolta di informazione dei primi188;
ii) nei gruppi societari, l’approvazione del bilancio consolidato è una funzione
“nuova” del consiglio di sorveglianza, perché estranea ai soci, che modifica gli equilibri di attribuzioni tra la società controllante e società controllate189; iii) il consiglio di sorveglianza nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione, determinandone il compenso: anche in questo senso si tratta di limitazione dei poteri all’assemblea; iv) è legittimato a promuovere l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di gestione, lasciando però questa possibilità anche ai soci (come previsto dall’art. 2409-decies), poiché tale concessione ai sorveglianti desta non poche perplessità in tema di rischi derivanti dalla possibile combinazione della funzione di controllo del consiglio di sorveglianza e quella di approvazione del bilancio che rientra tra le funzioni gestionali190; v) infine, ulteriore potere critico
i contorni di una vera e propria attività decisionale autonoma (v. P. MONTALENTI, Il modello dualistico, p. 689 ss.; U. TOMBARI, Sistema dualistico e potere di “alta amministrazione”, in Banca, borsa e titoli di credito, 2008, pp. 721 ss.; M. LIBERTINI, op. cit., pp. 20 ss.).
187 B.LIBONATI, Conclusioni, p. 436
188 B.LIBONATI, Formazione del bilancio e destinazione degli utili, Napoli, 1978.
189 P. MONTALENTI, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, in Riv.soc., 2007 p. 317 definisce “direzione” «(…) pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.» mentre l’attività di coordinamento la definisce come «(…) realizzazione di un insieme di sinergie tra diverse società del gruppo nel quadro di una politica strategica complessiva, estesa all’ “insieme” di società»; e conclude che «La direzione opera – potrebbe quindi dirsi – in senso verticale; il coordinamento in senso orizzontale.»
190 M. CERA, I controlli nelle società di capitali «chiuse» fra modelli legali ed evoluzione della realtà, in Giur. Comm., 2006, I, p. 366 e ss.
78 spettante al consiglio di sorveglianza sono le deliberazioni su operazioni strategiche – se è previsto dallo statuto – tipica attività del consiglio di amministrazione, dimostrando come il consiglio di sorveglianza sottragga poteri anche all’organo di amministrazione da cui deriva un’influenza sostanziale sulle decisioni gestorie.
Come sappiamo, da tutte queste discussioni deriva la definizione di “organo ibrido”, ma nonostante ciò «il sistema non arriva a pregiudicare il potere decisorio esclusivo del consiglio di gestione»191, in quanto il potere del consiglio di