I poteri e i doveri del Comitato per il controllo sulla gestione.

5.2 (Segue) Comitato per il controllo sulla gestione e consiglio di amministrazione: tra autonomia funzionale e dipendenza strutturale.

9. I poteri e i doveri del Comitato per il controllo sulla gestione.

La bozza di decreto presentata alla Camera aveva destato qualche sospetto tra chi riteneva che non ci fosse una notevole differenziazione rispetto alle funzioni degli organi di controllo degli altri due modelli e che, anzi, si trattasse di una trasposizione del collegio sindacale, ma con qualcosa di «molto meno di quanto previsto per i sindaci e il consiglio di sorveglianza (e qualcosa di più in riferimento all’adeguatezza del sistema dei controlli interni)»270_.

A riprova di ciò, va rilevato, tra l’altro, che la prima versione della disciplina codicistica del monistico operava attraverso espliciti rinvii al «nuovo testo dell’art.

268_F._G_HEZZI_‒_M._R_IGOTTI_{, op. cit., p. 261.} 269_G._R_IOLFO_{, op. cit., p. 113.}

103 2403 c.c.»271_{attraverso un ampliamento dei poteri di controllo del collegio} sindacale – di legalità e della corretta dell’assetto amministrativo, contabile e organizzativo- a tutte le società per azioni, con l’aggravamento che nel sistema monistico si registrasse «una certa genericità e scarsa incisività delle attribuzioni del comitato»272_{che di fatto, per molti autori, ha configurato il comitato per il} controllo come una riproduzione abbastanza simile del comitato audit del sistema anglosassone, e perciò a sostegno di quella tesi che lo considera come una mera articolazione strumentale al consiglio di amministrazione.

La situazione si è maggiormente aggravata quando queste perplessità interpretative si sono trasformate in vere e proprie critiche sull’inefficienza del modello, poiché tali funzioni sarebbero state svolte da alcuni membri del consiglio di amministrazione «con la naturale conseguenza che coloro che vengono chiamati a vigilare sul proprio operato non possono che trovarsi una situazione di endemico conflitto»273.

Nella sua struttura definitiva, inoltre, il modello monistico richiama solo parzialmente i doveri del collegio sindacale, permanendo invece altre caratteristiche che conducono ad ulteriori discussioni dottrinali in merito soprattutto alla funzione di controllo. Infatti, da una parte ci sono gli autori274_che sostengono che la ratio delle funzioni del comitato per il controllo debba essere ricercata proprio dalle peculiarità del sistema, per evitare perciò le similitudini forzate con gli altri due modelli: prima fra tutte, la duplice categoria di amministratori, esecutivi per la gestione operativa e strategica, non esecutivi nelle vesti di consiglieri e controllori275. Con il particolare appunto che gli amministratori esecutivi non devono essere intesi nell’accezione tradizionale di amministratori delegati, giacché la delega in questione deve essere abbastanza ampia da ricomprendere complessivamente tutta la gestione sociale, ovviamente,

271_{C. A}_LVISI_{, Autoregolamentazione e corporate governance nella riforma del diritto societario, in} Contratto Impresa, Padova, 2002, p. 1069.

272_{M. C}_ERA_{, op. cit., p. 363.}

273_{Della stessa opinione S.}_F_ORTUNATO_{, I controlli, p. 887; G.}_C_OTTINO_{, Introduzione, in Il nuovo diritto} societario. Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, I, Bologna, 2004, p. 14

274_R._R_ORDORF_{, I controlli, relazione al convegno Verso il nuovo diritto societario, dubbi e attese, Firenze,} 16 novembre 2002, p. 6; A.GUACCERO, op. cit. p. 913.

104 senza privare del loro ruolo gli amministratori non esecutivi, in un equilibrio, cioè, tra non eccessiva concentrazione di potere nelle mani degli esecutivi276_{e garanzia} che i non esecutivi non svolgano funzioni attinenti alla gestione, al fine che non vi sia la commistione delle categorie e la perdita del carattere portante del sistema monistico277_.

Chiarito tale presupposto, sono stati disciplinati dal legislatore alcuni particolari aspetti del sistema monistico al fine di garantire l’efficacia dell’azione di controllo dei non esecutivi, attraverso, infatti, l’istituzione obbligatoria di un comitato composto da non esecutivi a cui sono attribuite particolari funzioni di vigilanza, in forza del quale si è consolidata la posizione di coloro che non lo considerano come un reale organo, ma un’articolazione interna del consiglio di amministrazione dati i suoi doveri di comunicazione con quest’ultimo.

Gli altri aspetti oggetto di disciplina sono stati: - i requisiti d’indipendenza;

- i poteri e le funzioni: con richiamo al comitato del modello americano, affermatosi in Italia grazie alla capacità di autoregolamentazione, prevedendo un miglioramento dell’efficacia dei controlli nelle particolari aree dell’informativa contabile e del sistema di controllo interno, mentre l’audit committee rimarrebbe una «mera articolazione operativa con funzioni ispettive, istruttorie e consultive del consiglio di amministrazione, non qualificabile come organo delegato all’esercizio della funzione di vigilanza»278_.

Ma la disposizione dell’art. 2409-noviesdecies c.c. con gli appositi richiami, a cui si riferiscono le considerazioni finora fatte, si limita a disciplinare i poteri riferiti agli amministratori membri del comitato, e non anche quelli degli altri amministratori non esecutivi, poiché da più parti è apparso superfluo attribuire al comitato dei doveri che deve comunque svolgere nella carica di amministratore279_,

276_{Nel reg. dell’Unione Europea 2157/2001 dell’8 ottobre 2001 relativo allo statuto della società europea,} l’art. 48 prevede che laddove sia adottato il sistema monistico vengano precisate le «categorie di operazioni soggette ad esplicita decisione dell’organo di amministrazione».

277_F._G_HEZZI_‒_M._R_IGOTTI_{, op. cit. p. 281.}

278_P. _M_ONTALENTI_,_{Corporate governance, consiglio di amministrazione, sistemi di controllo interno:} spunti per una riflessione, in Riv. Soc., 2002.

105 dunque evitando delle duplicazioni280_{e sottintendendo un’interpretazione dei loro} poteri alla luce anche del funzionamento dell’intero consiglio di amministrazione.

Una parte della dottrina, però, rileva la “strumentalità” del comitato rispetto agli amministratori non esecutivi del consiglio nel suo insieme, in quanto il comitato si pone «più come organo istruttorio del consiglio di amministrazione sui profili relativi al controllo della struttura»281 che come un organo di controllo al pari degli altri, come dimostrato dapprima dai riferimenti normativi per cui il consiglio ha potere decisionale in merito alla composizione del comitato e nell’assegnargli «ulteriori compiti», e successivamente anche dalla raccomandazione della Commissione Europea282_{che ribadisce l’esclusivo potere} decisionale in capo al consiglio, il quale ha facoltà di istituire dei comitati per facilitare lo svolgimento delle sue funzioni.

Secondo questo orientamento, da una prima lettura delle norme sul sistema monistico, deriva, appunto, che la qualifica di «organo di controllo» non sia del tutto appropriata283_{. Gli autori discutono, innanzitutto già sulla previsione dell’art.} 2409-sexiesdecies di «comitato costituito al suo interno» e sulla denominazione di «comitato per il controllo sulla gestione» che ad essi appaiono distorsive. Infatti il controllo sulla gestione è svolto dal consiglio di amministrazione, il quale «conserva (…) gli obblighi di esame e valutazione sulla base delle informazioni ricevute»284 e assegna al comitato delle tecniche funzioni di controllo – facenti capo al consiglio – per le quali i membri dell’organo di controllo pongono un particolare impegno nello svolgerle, assumendo la responsabilità di evitare il conflitto di interessi che invece deriverebbe dallo svolgimento delle stesse funzioni dagli amministratori esecutivi285_.

280_A. _T_OFFOLETTO_{, Amministrazione e controlli, in A}_A_._V_V_{., Diritto delle società- Manuale in breve,} Milano, 2004, p. 162.

281_S._F_ORTUNATO_{, op. cit., p. 889 ss.}

282_C_OMMISSIONE_E_UROPEA_{, Commission Recommendation of […] on the Role of Executive or Supervisory} Directors and on the Committees of the (Supervisory Board), 6 ottobre 2004, par. 6.1.

283_F._G_HEZZI_‒_M._R_IGOTTI_{, op. cit. p. 284.}

284_G._F_ERRARINI_{, Finanza e governo d’impresa nella riforma del diritto azionario, Finanza e governo} d’impresa nella riforma del diritto azionario, in Il nuovo diritto societario, diretto da G. Ferrarini, F. Frasca, A. Colombo. Interventi tenuti nell’ambito del Seminario su “Intermediari, Mercati Finanziari e Ciclo Economico Internazionale” in Quaderni dell’associazione per lo sviluppo per gli studi di banca e borsa, n. 206, S. Marco- Perugia, 22 marzo 2003, p. 14.

106 Ne discenderebbe però, da una parte una sorta di «deresponsabilizzazione» degli altri amministratori non esecutivi, non facenti parte il comitato, dal dovere indistinto e individuale di vigilare sul generale andamento, fermo restando il compito generale di vigilanza del comitato286_{, e dall’altra una configurazione di} «controllo funzionale» a tutti gli amministratori, nel senso di fornire al consiglio gli strumenti per adempiere i suoi stessi poteri di vigilanza, che va imprescindibilmente a svuotare di significato l’organo di controllo monistico.

Perciò alla luce di quest’ultima riflessione e nell’ottica che il consiglio di amministrazione ha la facoltà di istituire altri comitati consultivi e propositivi del tutto volontari, contrariamente all’esplicita obbligatorietà del comitato, ci si indirizza verso l’altra posizione dottrinale che esso costituisca un «vero e proprio organo di controllo»287_.

A riprova di questa seconda tesi, è la disciplina del monistico che attribuisce nel concreto al comitato degli indiscutibili poteri di controllo (non strumentali a quelli del consiglio di amministrazione) che lo caratterizzano non come un organo con «funzioni ausiliari» al consiglio di amministrazione, ma come un vero organo di controllo288.

Tra questi poteri qualificanti la natura di organo di controllo si individuano: - la denuncia al tribunale (art. 2409 c.c.): derivante dalle irregolarità sulla

gestione ad opera degli amministratori, sul quale è stato rilevato che l’istituzione di un comitato interno per il controllo possa essere utile nell’evitare i provvedimenti previsti da suddetto articolo, data l’“intima” relazione tra il comitato e l’organo di gestione, che implica un intervento preventivo, in quanto amministratori, sui comportamenti scorretti289_. - la possibilità di indagare a seguito di denunce ricevute dai soci ai sensi

dell’art. 2408 c.c.;

- potere di convocare l’assemblea laddove sia obbligatorio per il consiglio di amministrazione e questo non vi provveda;

286_A._G_UACCERO_,_{Commento sub art.2409-septiesdecies, p. 921} 287_S._A_MBROSINI_{, op. cit., p. 81}

288_G._R_IOLFO_{, op. cit., p. 124.} 289_{M. C}_ERA_{, op. cit., p. 377.}

107 - obbligo di redigere una relazione per l’assemblea, quando questa è convocata a seguito di perdite che riducano il capitale di oltre un terzo, ai sensi dell’art. 2446 c.c.

Assodata l’applicazione di tutte le altre norme riferite ai poteri del collegio sindacale, ai sensi dell’art. 223 septies disp. att. c.c., secondo parte della dottrina, a fronte di un’incompatibilità con la disciplina sui poteri del comitato per il controllo (art. 2409 octiesdecies c.c.), va evidenziato il diverso ruolo, e perciò le diverse funzioni, del comitato rispetto agli organi previsti dagli altri due sistemi di amministrazione e controllo290,

Al di là dell’ampia discrezionalità in relazione della composizione del comitato e l’affidamento di ulteriori compiti, e con riguardo ai rapporti con il revisore contabile, vi sono ulteriori funzioni in grado di assicurare l’indipendenza del comitato come organo autonomo: i) la possibilità che vengano istituiti ulteriori comitati a cui affidare un ruolo di ausilio su materie differenti; ii) l’elezione, al suo interno, del presidente: tale attribuzione, che viene privata al consiglio di amministrazione, è riconducibile alla «volontà di favorire l’indipendenza del comitato rispetto al soggetto che lo nomina»291.

Gli altri doveri previsti dalla legge292_{, sommariamente sono: relazionare al} consiglio relativamente all’attività di vigilanza svolta; relazionare all’assemblea; ricevere denunce dai soci; proporre denuncia al tribunale per gravi irregolarità sulla gestione; convocare l’assemblea dei soci; partecipare all’assemblea e a riunioni del comitato esecutivo; impugnare le delibere.

Infine, attraverso un’opera di «personalizzazione» dell’organizzazione societaria, attribuita sia al consiglio di amministrazione che allo statuto – e alle delibere dell’assemblea dei soci293_{-, si prevede una «clausola di chiusura»}294_del sistema monistico per cui si ha una previsione di «ulteriori competenze attribuibili al comitato», ai sensi della lettera c) dell’art. 2409-octiesdecies c.c., che lo

290_{V. C}_ALANDRA_B_UONAURA_{, op., cit., p. 547.} 291_F._G_HEZZI_‒_M._R_IGOTTI_{, op. cit., cit. p. 287.} 292_G._R_IOLFO_{, op. cit., p. 135.}

293_F._G_HEZZI_‒_M._R_IGOTTI_{, op. cit. p. 305 «Si rischierebbe un’immistione dell’assemblea sulle modalità} con cui il consiglio intende organizzare la propria attività di supervisione»

108 potrebbe rendere differente rispetto ai corrispondenti organi di controllo degli altri modelli, nel senso di curare i rapporti con il soggetto incaricato della revisione contabile ai fini di una supervisione tra la società e il revisore; e di svolgere la funzione propria dell’organismo di vigilanza.

Nel documento Il sistema monistico: un modello di razionalizzazione dei controlli interni delle società azionarie? (pagine 103-109)