5 (Segue) Il modello dualistico.
10. Organizzazione e poteri della funzione gestoria.
Nel sistema monistico è ormai chiara la ripartizione di ruoli all’interno del consiglio di amministrazione tra un ruolo di effettiva (ed esclusiva) gestione in capo agli amministratori esecutivi e una funzione composita di amministrazione, in senso lato, e controllo degli amministratori non esecutivi.
L’art. 2381 c.c. stabilisce la disciplina riguardante il presidente, il comitato esecutivo e gli amministratori delegati in una società per azioni, che viene
136 L. CALVOSA, op. cit., cit. p. 47.
137 ID., op. loc. cit., cit. «dovrebbe quindi più propriamente parlarsi di indipendenze, più che di indipendenza» che a sua volta richiama in nota 11 A.M.LUCIANO, Amministratori indipendenti ed incarichi esecutivi, in Riv. dir. soc., 2012 p. 361 secondo il quale «sussistono più “indipendenze”, le cui caratteristiche variano a seconda dei soggetti di cui si vuole garantire l’autonomia».
138 L. CALVOSA, op. cit., p. 45.
56 interamente ripresa nel sistema monistico per la definizione dell’organizzazione e funzionamento del consiglio di amministrazione. Anche in questo caso, procedendo con l’analisi dei singoli commi, è possibile rinvenire le criticità che attengono al particolare caso del sistema monistico.
Innanzitutto, il primo comma di suddetto articolo definisce i compiti del presidente del consiglio di amministrazione che, in linea di massima, convoca l’organo, ne fissa l’ordine del giorno e coordina i lavori, assicurandosi che tutti i consiglieri siano adeguatamente informati.
Dopo aver trattato a lungo il contenuto dei requisiti di indipendenza su cui il sistema monistico fa particolare attenzione, è sorto tra gli interpreti il dubbio in merito alla possibile scelta del presidente del consiglio tra coloro che sono “indipendenti”, che non fanno parte dell’organo di controllo, ma che potrebbero in futuro farne parte.
Occorre, dunque, fare un passo indietro, giacché si individua una sottile differenza non tanto nella portata del requisito di indipendenza, ma del suo significato in relazione alla diversa tipologia di amministratore (esecutivo e non esecutivo), come già precedentemente annunciato. È noto che per le società che adottano il sistema monistico il codice richieda il requisito di indipendenza per un terzo dei componenti il consiglio di amministrazione; appare superfluo ribadire che nel caso in cui si tratti amministratori non esecutivi indipendenti, tale indipendenza è concepita rispetto alla mancanza di una rilevante relazione con gli amministratori esecutivi140, con un ruolo di vigilanza su quest’ultimi.
Si introduce, di contro, un elemento di novità141, poiché attraverso la lettura congiunta dell’articolo 2409 septiesdecies e l’art. 2409 octiesdecies c.c. si precisa che il comitato per il controllo sulla gestione deve essere composto da amministratori in possesso dei requisiti «che non siano membri del comitato esecutivo e ai quali non siano attribuite deleghe particolari […]e funzioni attinenti alla gestione»; di fatto tale norma stabilisce che, da un lato il comitato sul controllo
140 F. GALGANO - R.GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in Trattato Dir. Comm. e pubbl. dell’economia (1933- 2012), diretto da F. Galgano, Padova, 2006, p. 252.
141 EGO-EFFECTIVE GOVERNANCE OUTLOOK, Il punto sugli amministratori indipendenti, in www.nedcommunity.com, n. 3, Gennaio 2015.
57 è composto interamente da amministratori indipendenti e non esecutivi, tema che sarà approfondito nell’apposita trattazione dell’organo successivamente; dall’altro si evince che il consiglio di amministrazione può essere composto da membri indipendenti con incarichi operativi, ovvero “amministratori esecutivi indipendenti”, ma che questi non possono far parte del comitato per il controllo sulla gestione, poiché è infatti richiesto che esso sia composto da membri che non rivestono incarichi di natura esecutiva nella società142. Posto che i compiti svolti dal presidente non siano intesi, se non vi siano specifiche previsioni statutarie, come reali poteri gestionali che lo collocano come “presidente esecutivo”143, non vi è, in conclusione, un reale problema nel nominare presidente del consiglio un amministratore indipendente che non fa parte del comitato per il controllo, in quanto anzi, al contrario, egli può garantire maggiore imparzialità alla struttura dell’organo amministrativo.
Questa discussione sulla definizione dell’indipendenza degli amministratori esecutivi o meno è anche utile per l’interpretazione delle maggioranze necessarie per la costituzione delle delibere: infatti, la dottrina144 si è interrogata se nei
quorum siano compresi anche “gli amministratori indipendenti non esecutivi”,
cioè facenti parte il comitato per il controllo. Tale discussione può risolversi solo in considerazione della natura di suddetto organo, per il quale parte dell’interpretazione ritiene che non potendosi trattare di un vero e proprio organo, non possano essere “contati” nella maggioranza per le deliberazioni. Al contrario, gran parte della dottrina è concorde nello stabilire che come l’impugnazione delle delibere del consiglio di amministrazione possa essere operata solo dal collegio sindacale, in maniera compatibile, spetti anche ai membri del comitato interno per il controllo sulla gestione, così come previsto dall’art. 223 septies delle disp. att. al c.c.
142 ID., op. cit., p. 223 e ss: «La lettura combinata degli artt. 2399, 2409-septiesdecies, 2409-octiesdecies condurrà alla conclusione che anche il presidente, un amministratore esecutivo, o l’amministratore delegato possono essere definiti «indipendenti», ancorché questi soggetti, in quanto preposti a svolgere mansioni esecutive o funzioni gestorie, non potrebbero essere chiamati a sedere nel comitato per il controllo sulla gestione».
143F.GALGANO –R.GENGHINI,op. cit.,p. 262.
58 Un ulteriore punto su cui si focalizza l’attenzione è l’istituto della delega di alcune funzioni: se previsto dallo statuto e previa autorizzazione dell’assemblea l’organo amministrativo può delegare alcune funzioni a un comitato esecutivo, composto da amministratori che però non fanno parte del comitato interno di controllo, in quanto tale ruolo costituisce una causa d’ineleggibilità. Il comitato esecutivo assume a tutti gli effetti il significato di un ulteriore organo della società poiché le funzioni gli sono attribuite direttamente dal consiglio di amministrazione. Nonostante avvenga questa delega però, il consiglio non è spogliato delle funzioni che delega, in quanto può sempre avocarle a sé.
Nell’impostazione originaria dell’art. 2382 c.c. si imponeva già al consiglio un incarico generale di vigilanza sull’andamento della società, che la Riforma e i codici di autoregolamentazione hanno rafforzato, tant’è che la sua attuale e principale funzione è, in prima istanza, quella di valutazione, sulla base delle informazioni ricevute dagli organi delegati, circa «l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società», in cui si consolida un potere di controllo diretto a verificare, anticipatamente, la conformità degli elementi che costituiscono l’impresa; e d’altro canto, diventa obbligatoria la periodicità dell’informazione tra gli organi «sul generale andamento della gestione» che fa sì che rimanga in capo al consiglio il potere di controllo, anche a livello individuale, del singolo amministratore nel poter richiedere informazioni. Tale funzione di controllo si differenzia però dal potere svolto dall’organo di controllo che riguarda funzioni più numerose sulla vigilanza della struttura organizzativa della società nel suo complesso. Certamente non poche sono le perplessità che riguardano la possibilità di una sovrapposizione di poteri tra i due organi, amministrativo e di controllo, tale per cui, in conclusione è necessario distinguere e differenziare il significato dei poteri ad essi preposti: «gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato; i deleganti valutano mentre l’organo di controllo vigila»145.
59 Nel prossimo capitolo, dunque, si esamina la funzione di controllo nel sistema monistico, sia per riprendere alcune questioni qui lasciate aperte, sia per dare rilievo alla alternatività della relativa configurazione.