La governance nelle società bancarie.

È opportuno evidenziare che a livello internazionale è stata riconosciuta la necessità di attribuire una disciplina sulla corporate governance delle banche parzialmente diversa, e più complessa, da quella comune per le società quotate, date le seguenti caratteristiche delle società bancarie: maggiore apporto di capitale di debito; difficile valutazione degli assets bancari da parte degli istituti esterni di «controllo di mercato» e dei creditori; determinazione del livello di rischio imprenditoriale in base al principio di sana e prudente gestione; connessione sistematica delle crisi bancarie all’intero complesso economico. Si tratta di caratteristiche che giustificano le previsioni di correttivi e di deroghe al diritto societario comune al fine di rafforzare alcuni presidi e dispositivi di vigilanza prudenziale dei tradizionali meccanismi di governo d’impresa396_.

Sulla scia del processo riformatore internazionale, anche in Italia si sono acquisite le prescrizioni europee dell’European Banking Autorithy, con l’emanazione delle Disposizioni di vigilanza397 _{per le banche con l’obiettivo di} affidare alla Banca d’Italia (tramite l’art. 53, co. 1, lett. d, t.u.b.) il potere di emanare disposizioni a carattere generale in materia di organizzazione interna.

Le regole speciali sull’organizzazione interna delle banche si muovono su due livelli398.

Il primo livello riguarda gli assetti statutari considerati come vincoli per accedere all’attività bancaria, tali per cui «le banche devono conformare i propri statuti alla disciplina di settore quale condizione per ottenere (e mantenere)

395 _{M.LOSSANI –A.BAGLIONI –A.BANFI –D.DELLI GATTI –P.GIARDA –P.RANCI –G.VACIAGO –G.} VERGA, Laboratorio di analisi monetaria- Osservatorio monetario, in Associazione per Sviluppo degli studi di Banca e Borsa, Università Cattolica del Sacro Cuore, n. 1, Milano, 2016, p. 19 e ss.

396 _{V. M. LAMANDINI, Governance dell’impresa bancaria: un (piccolo) interrogativo sulle prospettive} evolutive, in AA.VV., Il governo delle banche, a cura di A. Principe, Milano, 2015, 107 ss.

397 _{Cfr. P. MARCHETTI, Disposizioni di vigilanza su organizzazione e governo societario delle banche, in} Riv. soc., 2012, p. 413 ss.

398 _{A. MINTO Gli assetti in ambito bancario, in AA.VV., Assetti adeguati e modelli organizzativi nella} corporate governance delle società di capitali, diretto da M. Irrera, Torino, 2016, p. 631 ss.

143 l’autorizzazione all’esercizio dell’attività»399 _{al fine di avere maggiore trasparenza} e verificabilità delle scelte adottate.

È, infatti, necessario che le clausole statutarie siano conformi e non in contrasto con la normativa settoriale. Tale assunto presuppone, perciò, il rispetto della gerarchia delle fonti, tema ampiamente discusso in dottrina400_{, per cui la} tendenza maggioritaria predilige un allineamento alle direttive europee, al fine di determinare un’eterogenea disciplina di governance bancaria, soprattutto, in ragione dell’istituzione dell’unico sistema di vigilanza accentrato presso la BCE401.

Il secondo livello riguarda i diffusi assetti organizzativi interni, per cui sono previste in ambito bancario regole di individuazione della figura del direttore generale e dell’istituzione di tre articolazioni interne: per la funzione di controllo dei rischi (risk management), per la funzione di controllo interno (internal audit), e per la funzione di conformità alle norme (compliance); anche se rimane valida la circostanza che i meccanismi di autodisciplina possono sfumare le precise prescrizioni bancarie in base alle diverse dimensioni aziendali e i sistemi alternativi di amministrazione e controllo adottati.

In relazione alla scelta del sistema di amministrazione e controllo, si è parlato di un generale appiattimento dei vari sistemi disciplinati dalla Banca d’Italia alle linee guida dettate dall’ European Banking Autorithy (EBA), che sono state costruite sulla base del modello monistico, prevalente a livello internazionale. Su questo punto, nella pratica le Disposizioni di Vigilanza italiana si sono indirizzate verso l’equiparabilità dei sistemi; una “comparazione” che ha comportato delle critiche da parte degli interpreti, tale per cui Banca d’Italia avrebbe dovuto indirizzare il sistema verso il modello più efficiente e non su quello “comune”402_{; anche se in alcuni punti, contrariamente, le disposizioni di vigilanza}

399 _{A. MIRONE, op. cit., p. 5.}

400 _{A titolo esemplificativo da una parte della dottrina R.COSTI, Governo delle banche e potere normativo} della Banca d’Italia, in Banca d’Italia, Quaderni di Ricerca Giuridica della Consulenza Legale, n. 62, sett. 2008, 7 ss.; e diversamente, per la non vincolatività delle norme codicistiche anche se inderogabili, M. LIBERTINI, Il sistema dei controlli nelle banche, in AA.VV., La governance delle società bancarie, a cura di V. Di Cataldo, Milano, 2014, 66 s..

401 _{ID.,op. cit., p. 7.}

402 _{G. LEMME, Le disposizioni di vigilanza sulla governance delle banche: riflessioni a tre anni} dall’intervento, in Banca e borsa, 2011, p. 708 ss.

144 richiedono «una concreta individuazione del modello che può assicurare l’efficienza della gestione» specifica di un’impresa.

In particolare, per le società quotate soggette a vigilanza si è estesa la possibilità di adottare il modello monistico, sulla base dell’ormai consolidata opinione che anche al comitato per il controllo sulla gestione si applica ‒ così come per gli altri modelli ‒ il regime delle società quotate, banche e intermediari finanziari. Soprattutto perché è comune la convinzione che sul profilo organizzativo interno le direttive europee, e dapprima l’EBA, si indirizzino più ad adottare in ambito bancario «un modello di disciplina per organi “funzionali” e non per “organi societari” in senso classico»403 _{sia per la necessità di maggiore} attenzione ai profili organizzativi nell’incertezza del contesto bancario, sia per avere una chiara individuazione dei soggetti responsabili.

Per quanto riguarda la specificità delle regole di governo societario nelle banche si rileva innanzitutto il divieto al Presidente dell’organo di supervisione di svolgere funzioni gestionali in qualsiasi forma, ovvero attraverso deleghe o esprimendo il diritto di voto nelle riunioni del comitato esecutivo404_{, il che incide} fortemente sull’attitudine della prassi societaria a far coincidere diversi ruoli. Si tratta di una disposizione fortemente criticata405 _{da coloro che sostengono che nelle} società con modello duale la presenza di un Presidente non esecutivo possa comportare dei rallentamenti del flusso informativo, dei conflitti di interessi e delle “deresponsabilizzazioni”; dall’altro canto però, tali osservazioni sono contrastate dalla valutazione che uno dei punti maggiormente critici nel funzionamento delle società bancarie era la concentrazione dei poteri nelle mani del CEO, il che ha richiesto dei necessari interventi al fine di porre il Presidente come soggetto intermediario tra l’informativa dei diversi organi e come bilanciamento tra i poteri interni, anche nella gestione delle relazioni con l’Autorità di vigilanza406_{. Così} come anche il divieto di partecipare con il voto al comitato esecutivo, ossia alla

403 _{A. MIRONE op. cit., cit. p. 18.}

404 _{Nell’art. 88, par. 1, lett. e), dir. 36/2013}

405 _{R.COSTI, op. cit., p. 9 in nota 69; e limitatamente al divieto di nomina nel comitato esecutivo, M.IRRERA,} op. cit., p. 679 ss in nota 69.

406 _{In quanto sottoscrive le segnalazioni di vigilanza insieme al presidente dell’organo di controllo} (Istruzioni di vigilanza, Titolo VI, cap. 1, sez. II, § 3),

145 gestione operativa, rafforza il principio di separazione dei ruoli, anche se è ravvisata la possibilità di rendere meno netta tale separazione attraverso la richiesta di deroghe occasioni e specificamente motivate all’autorità di vigilanza.407_.

Un altro punto tipico della governance bancaria è quello relativo alla «diversity» nella composizione dell’organo di supervisione strategica, caratterizzato da profili di professionalità, indipendenza, ma soprattutto da un adeguato livello di varietà nelle caratteristiche dei componenti, al fine di favorire il senso critico del singolo, sulla base di parametri quali: età, genere, provenienza geografica, esperienza professionale.

Relativamente agli amministratori non esecutivi, si rileva un recente accrescimento dei loro doveri sulla base di una tendenza ad incrementare le responsabilità degli organi delegati, soprattutto in materia di: presenza di requisiti di professionalità; dovere di astensione in caso di conflitti di interesse; dovere di avvalersi di comitati interni per facilitare i flussi informativi408. L’aggravamento della posizione degli amministratori non esecutivi si realizza, soprattutto, in ragione del sistema sanzionatorio speciale previsto dall’autorità di vigilanza, anche se sono previste delle graduazioni delle sanzioni in base, ad esempio, alla gravità o durata della violazione. Nella pratica, non è espressamente previsto un diverso livello di responsabilità per gli amministratori non esecutivi di queste società, ma l’incremento, di fatto, del livello di responsabilità dipende dai diversi poteri e doveri previsti nella disciplina bancaria, che comunque non derogano il modello previsto dall’art. 2381 c.c..

L’art. 52 TUB prevede che siano attribuiti agli organi di controllo dei diversi sistemi di amministrazione «tutti i doveri e i poteri idonei a rilevare e a segnalare alle autorità di vigilanza dei rispettivi settori eventuali irregolarità gestionali o violazioni normative», rilevando una particolare funzione di raccordo tra l’organo di controllo e l’autorità di vigilanza che sembra influenzare tutta la disciplina di governo delle società bancarie. Infatti, si ravvisa la novità per cui la nomina e la revoca dei responsabili delle funzioni aziendali e la definizione degli

407 _{A. MIRONE, op. cit., p. 23 e ss.} 408 _{ID., op. cit., p. 30 e ss.}

146 elementi essenziali dell’architettura complessiva del sistema dei controlli interni coinvolgono l’organo di controllo fino ad assegnargli una funzione di indirizzo, a conferma del fatto che la posizione dell’organo di controllo nelle banche riveste un ruolo peculiare.

Da qui appare che, il potere di controllo del comitato del modello monistico nelle imprese vigilate si trasforma in una funzione di verifica del concreto andamento di tutta la struttura e gestione societaria, poiché ad esso viene attribuito il potere-dovere di reazione alla irregolarità e delle violazioni normative delle leggi di settore. In questo senso, si rileva rispetto alla generale normativa del settore bancario che nel sistema monistico lo statuto affida ai singoli componenti del comitato per il controllo anche il potere-dovere di procedere ad atti di ispezione e controllo409 _{e la possibilità di attivare un flusso informativo verso gli altri organi} con l’eventuale richiesta di adozione di misure correttive410_.

Un ulteriore profilo di peculiarità della disciplina del modello monistico è a riguardo la nomina e la revoca del comitato affidata, nelle altre tipologie societarie, al consiglio di amministrazione. Difatti, in ambito di società bancarie è stato previsto appositamente dalle Disposizioni di vigilanza di Banca d’Italia411 che tale potere spetti all’assemblea in via esclusiva, non solo con una prescrizione totalmente diversa rispetto alla normativa codicistica, ma anche con la previsione della revoca dei membri del comitato che sia motivata – senza imporre il requisito della giusta causa ‒.

Di fatto, però, tale deroga costituisce un’anomalia per le società bancarie, in cui per definizione i soci sono più lontani dall’impresa; si tratta, infatti, di una disposizione talmente incisiva412 _{da far pensare, a primo impatto, che le esigenze} di controllo delle società bancarie non si adattino bene un «sistema monistico puro»413 _{in cui si prevede che la nomina e la revoca tocchino al consiglio di} amministrazione. Ma è rilevante la considerazione che le disposizioni di vigilanza

409 _{BANCA D’ITALIA,DISPOSIZIONI DI VIGILANZA PER LE BANCHE, Parte I, Tit. IV, Cap. 1, Sez. I, n. 3} 410 _{DISPOSIZIONI DI VIGILANZA PER LE BANCHE, Parte I, Tit. IV, Cap. 1, Sez. III, n. 3.2.1.c}

411 _{Parte I, Tit. IV, Cap. 1, Sez. III, n. 3.2.3.c}

412 _{C.COSTA, Commento al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia: D. lgs. 1° settembre} 1993, n. 385 e successive modifiche, in AA.VV., Collana Norme e Commenti, a cura di C. Costa, Torino, 2013, p. 598 in nota 71.

147 prospettate dalla Banca d’Italia hanno l’obiettivo di semplificare la disciplina in materia di organizzazione e governo societario delle banche, al fine di diminuire la confusione dei ruoli e responsabilità tra gli organi. La ratio del mutamento dell’attribuzione del potere di revoca all’Assemblea è, dunque, da ricercarsi nel tentativo di separare i ruoli (di supervisione strategica, gestione sociale e controllo) e i conferimenti di responsabilità, dando autonomia al comitato per il controllo sulla gestione dal consiglio di amministrazione, con la clausola che attribuisce all’assemblea il compito di nominare e revocare i componenti del comitato414_.

In conclusione, le Disposizioni di vigilanza in ambito bancario perseguono l’obiettivo di neutralità nella scelta del modello di amministrazione e controllo, attuando delle “procedimentalizzazioni” di alcune scelte gestorie, date le permanenti condizioni di instabilità del sistema bancario, come la dettagliata previsione dell’implementazione di un’efficace ed equilibrato sistema interno di

checks and balances415.

6. (Segue). Il sistema di controllo delle società bancarie nel sistema italiano.

Per l’impresa bancaria si registra una forte vigilanza esterna da affiancare ai controlli interni che non possono essere da meno e, anzi, devono essere consolidati, in forza di una funzione di supporto alla vigilanza pubblicistica.

Una caratteristica particolare della disciplina di base dei controlli nell’impresa bancaria è rappresentata, infatti, dall’obbligo di collaborazione con l’autorità di vigilanza, tale per cui è imposto all’organo di controllo interno, all’art. 52 TUB di informare Banca d’Italia su qualsiasi irregolarità di cui è venuto a conoscenza. Si tratta, ovviamente, di una disposizione che può comportare un accrescimento della responsabilità personale in capo ai membri preposti al controllo, poiché accusati di concorso omissivo, nel senso di non aver fatto nulla per impedire l’accadimento del fatto dannoso, sono soggetti a tutte le sanzioni

414 _{R.COSTI, Nuove regole per il governo delle banche, in www.lavoce.info, 2007.} 415 _{A. MIRONE, op. cit., p. 40.}

148 amministrative previste in ambito bancario, in ragione della violazione del dovere di diligenza professionale416_.

Tutto il resto della disciplina sul concreto assetto dei controlli nelle S.p.A. bancarie è affidato al potere regolamentare della Banca d’Italia sancito dall’art. 53 TUB417_{; anche se una parte minoritaria degli interpreti}418 _{sostiene che il potere} riconosciuto all’autorità di vigilanza è limitato agli spazi riconosciuti dalla legge; dall’altra parte si ritiene che la funzione dell’autorità di vigilanza, organo indipendente, è in pieno quella di «regolare» particolari settori aziendali, dei quali il legislatore del diritto comune non ha individuato una normativa in dettaglio419. Infatti, in base a questa posizione maggioritaria420_{, l’unico limite che può essere} ravvisato per questo organo indipendente è l’art. 5 TUB, in tema di finalità e destinatari della vigilanza, tale per cui «avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all'efficienza e alla competitività del sistema finanziario nonché all'osservanza delle disposizioni in materia creditizia», riconosce ad essi, di contro, una riserva di legge costituzionalmente legittima ai sensi dell’art. 41.3 Cost. Secondo questa tesi, perciò, si tratta di disposizioni regolamentari ad opera dell’autorità di vigilanza che costituiscono delle deroghe alle norme codicistiche generali delle società per azioni, di cui possono essere contestati i diversi procedimenti offerti, ma dovrebbe essere opinione comune il riconoscimento della legittimità421 di tali deroghe.

Le Disposizioni di Vigilanza422 _{dettate da Banca Italia dopo la Riforma,} come abbiamo già accennato, si orientano verso la tendenza internazionale ad omogeneizzare423 le discipline dei diversi sistemi di amministrazione e controllo, al fine di individuare quelle funzioni comuni in forza delle quali è possibile

416 _{Cass. Civ., sez. 1, 11 ottobre 2006, n. 21797.}

417 _{Testo Unico Bancario, Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 - Testo unico delle leggi in materia} bancaria e creditizia. Versione aggiornata al decreto legislativo 15 dicembre 2017, n. 218.

418 _{R.COSTI, op. cit., p. 7 ss.}

419 _{M.LIBERTINI,Il sistema dei controlli, p. 63 ss.}

420 _{ID., Autorità indipendenti, mercati e regole, in Riv. It. scienze giur., 2016, p. 63 ss.} 421 _{ID., Il sistema., p. 67.}

422 _{Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche, del 4 marzo} 2008, integrate dal documento di Applicazione delle disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche dell’11 gennaio 2012, e aggiornato al 2017.

423_{Conforme anche F.VELLA, Il nuovo governo societario delle banche nelle disposizioni di vigilanza;} spunti di riflessione, in Banca d’Italia, Quaderni di giurisprudenza commerciale, nt. 3, 2008, p. 14 ss.

149 assicurare un’adeguata organizzazione bancaria. Le funzioni così definite si riferiscono alla «supervisione strategica» (intesa come determinazione degli indirizzi aziendali e verifica del corretto andamento), «gestione» (conduzione dell’attività) e «controllo» (verifica della regolarità e dell’adeguatezza degli assetti).

Ogni società bancaria, soggetta a queste disposizioni, deve redigere una Relazione sul Governo Societario e sugli Assetti Proprietari, motivando le scelte organizzative adottate, per la quale non è espressamente prevista un’approvazione preventiva dell’assemblea, anche se gli interpreti ritengono che essa sia inevitabile poiché nella relazione vengono esposti punti dell’organizzazione programmatica dell’azienda che necessariamente richiedono il coinvolgimento dei soci.

Sempre in forza della suddivisione delle funzioni esplicitamente richieste per le società bancarie si dà indicazione nelle disposizioni di un divieto di costituzione di «comitati interorganici»424, cioè della creazione di strutture organizzative con poteri che possano limitare le prerogative degli organi stessi. Il che, invece, sembra realizzarsi nel sistema dualistico, nel caso in cui al consiglio di sorveglianza venga affidata non solo la funzione di supervisione strategica, ma anche quella di indirizzo, tramite il trasferimento di alcune funzioni tipiche dell’amministrazione.

Per quanto concerne l’organo di controllo, le disposizioni definiscono: una generale estensione delle competenze, nel senso di ampliamento della portata del controllo di legalità a quello di merito; l’equiparazione della funzione di rapporto con l’autorità di vigilanza a tutti i sistemi ‒ come già visto nell’art. 52 TUB‒; una maggiore responsabilità, di fatto, nel gestire l’intero sistema di controlli interni; la fluidità dei flussi informativi; l’impegno a individuare le soluzioni alle irregolarità gestionali.

In particolare, in relazione ai sistemi di amministrazione e controllo alternativi, si ravvisa nella parte dedicata al sistema dualistico una «preoccupazione» da parte dell’organo di vigilanza nel dettare disposizioni che specificamente assicurino la separazione tra il consiglio di gestione e il consiglio

150 di sorveglianza, prevedendo ad esempio l’obbligo di istituzione di un comitato di controllo interno, il quale è il solo autorizzato a partecipare alle riunioni del consiglio di gestione, così da escludere i sorveglianti ed evitare commistioni di funzioni (art. 2409-terdecies, comma 4, c.c.); dall’altra parte per il sistema monistico si attribuisce in maniera definitiva il pieno potere di ispezione.

Per quanto concerne, infine, la nomina e revoca dei componenti degli organi, le disposizioni dettano precisi profili al fine di assicurare una maggiore efficienza nell’ambito delle società bancarie, tant’è che si rafforza il requisito di indipendenza richiesto ai membri dell’organo di supervisione strategica e si riconoscono ulteriori profili di professionalità ed impegno nell’art. 26 TUB; con la specificazione che i processi di designazione dei membri devono essere caratterizzati dalla trasparenza delle operazioni e che nel caso di revoca vi siano delle apposite motivazioni, la cui mancanza potrebbe addirittura comportare l’annullabilità della delibera.

La nuova disciplina delle Disposizioni è, perciò, maggiormente indirizzata verso l’adeguatezza del sistema dei controlli interni, dall’altronde come già dimostrava la disciplina generale per le società azionarie, attraverso il riconoscimento, espressamente sancito, del ruolo centrale del sistema dei controlli interni nelle società bancarie tra i fondamentali valori aziendali.

Per tale ragione, sono delineate le regole di funzionamento del sistema di controlli interni, articolato su tre livelli: controlli di linea; controlli sui rischi e sulla conformità; processi di revisione interna.

Così come per la funzione di supervisione strategica si riconosce un generale rafforzamento dei poteri vincolanti attraverso una doppia praticità: di indirizzo, con la costituzione di uffici, e direzione del controllo; di formulazione di direttive.

In conclusione, le nuove disposizioni di vigilanza, al fine di garantire l’attuazione di processi efficaci di controllo e di responsabilizzazione delle banche, fissano anche delle regole fondamentali dell’organizzazione interna, che possono essere così riassunte:

151 ii) Definizione di diversi livelli di controllo (compliance, risk

management function, internal audit);

iii) Obbligo di pianificazione e rendicontazione annuale;

iv) Predisposizione di procedure di autorizzazione e monitoraggio425_;