4 (Segue) La funzione di vigilanza degli amministratori.
5. Il comitato interno per il controllo sulla gestione:
La sostituzione del collegio sindacale con un comitato di controllo sulla gestione costituito all’interno del consiglio di amministrazione, la presenza di amministratori indipendenti, la distinzione funzionale fra amministratori esecutivi e non esecutivi rappresentano le caratteristiche fondamentali del modello monistico già introdotto nel primo capitolo.
In linea di principio, il rendere interna la funzione di vigilanza offre il vantaggio di snellire e semplificare la gestione della società; tende, inoltre, a ridurre le asimmetrie informative fra organo di amministrazione e organo di controllo. Ma la previsione di un organo di vigilanza costituito all’interno del consiglio di amministrazione non è, tuttavia, nuova per il nostro ordinamento. Il codice di autodisciplina delle società quotate raccomanda, difatti, di costituire un comitato di controllo interno al consiglio di amministrazione composto da amministratori indipendenti.
L’attuale disciplina del comitato interno per il controllo sulla gestione, ad un primo impatto sembra però non distaccarsi molto dai comitati di internal audit del modello anglosassone, in quanto la sua funzione di controllo appare quasi più ristretta rispetto alle funzioni del collegio sindacale. Secondo parte dell’interpretazione, però, l’intenzione del legislatore è quella di indicare attraverso «la vigilanza sull’adeguatezza della struttura organizzativa,
83 amministrativa e contabile dell’impresa, nonché al sistema del controllo interno […]» un controllo che si estende sull’intera struttura societaria piuttosto che sulla sola attività degli amministratori208.
Non sono poche, dunque, le problematiche che avvolgono la costituzione di tale comitato nel sistema monistico209, al di là della già nota critica dell’imputazione della funzione di controllo a soggetti che fanno essi stessi parte dell’organo controllato210; un aspetto piuttosto rilevante riguarda le discussioni della dottrina relative alla natura giuridica del comitato, da cui derivano le principali perplessità degli interpreti su una disciplina ritenuta più volte lacunosa.
5.1. Il problema della natura giuridica
Il problema della natura giuridica211 del comitato si riferisce al fatto di consideralo o meno un organo alla pari del collegio sindacale, e in tal caso, se sia autonomo rispetto al consiglio di amministrazione o debba essere considerato alla stregua dei comitati delegati alla funzione esecutiva212.
In linea generale si considera organo «la persona o ente cui sono affidati compiti specifici nell'ambito di un'organizzazione»213, ovvero dotato di un’autonomia sia sotto il profilo strutturale – della composizione – che funzionale – della competenza –.
208 F. GHEZZI – M.RIGOTTI, Commento sub art. 2409-octiesdecies, cit., p. 248.
209 Decisamente critica è la prospettiva di G. BIANCHI, Il controllo dell’amministrazione nella riforma del diritto societario, in Società, 3, 2002, p. 292, che afferma che il controllo sulla gestione: «Compete secondo la normativa vigente, agli amministratori e non è delegabile né pensabile o auspicabile che la nuova normativa voglia alleggerire gli amministratori del dovere di controllo, che è tra i più delicati tra quelli di competenze del consiglio. Ma se continua a essere di competenza degli amministratori, non si capisce l’istituzione, all’interno di esso, di un gruppo di amministratori che se ne devono assumere il compito. O il compito del nuovo organo è specifico e riservato, e allora gli altri amministratori gestiscono in assenza di responsabilità per la predisposizione dei mezzi e delle procedure di gestione, oppure la responsabilità continua a essere solidale tra tutti gli amministratori e allora tutti gli amministratori sono responsabili di tutto e quindi dovranno controllare il comitato che li controlla».
210 M. CERA, op. cit., p. 356: «troppo evidente […] l’intreccio funzionale ed organico fra amministratori- gestori ed amministratori-controllori, per pretendere da questi ultimi rigore ed efficienza nei confronti degli altri».
211 A. MORELLO, Il comitato per il controllo sulla gestione tra dipendenza strutturale ed autonomia funzionale, in Riv. dir. comm., 2005, I, p. 739.
212 Cioè di quegli organi che sono “secondari e subordinati” al Consiglio di Amministrazione, in G. FERRI, Società per azioni, in Enc. Giur. It., XXIX, Roma, 1987, pp. 25 e 26.
84 È, però, nell’ambito del comitato del sistema monistico che bisogna già accettare la mancanza in parte della qualificazione di “organo” in questi termini, poiché è peculiarità del comitato essere non totalmente autonomo dal consiglio di amministrazione per quanto riguarda la composizione, ma chiaramente indipendente per l’esercizio della sua competenza di controllo.
Posta, dunque, l’ottica che non vi è un’univoca e semplicistica soluzione a questo quesito, è opportuno esaminare le diverse interpretazioni sul problema esposto.
Innanzitutto, si parte dall’opinione che esclude la possibilità che si tratti di un «organo delegato» al pari del comitato esecutivo, nella considerazione del significato stesso della “delega”. Infatti, è concorde parte della dottrina214 nel ritenere che con la delega non si attribuiscono poteri nuovi e diversi al comitato esecutivo, ma che essa rappresenti una «modalità di esercizio della funzione amministrativa»215. Con questa definizione, si dovrebbe perciò intendere che il legislatore abbia creato il comitato per il controllo sulla gestione per esercitare «in forma semplificata» la funzione di controllo che doveva altrimenti spettare all’intero consiglio di amministrazione. Ma, così facendo, si negherebbe il ruolo peculiare del comitato per il controllo dell’esercitare i poteri di cui all’art. 2409-
octiesdecies c.c., nonché la condizione d’esistenza di tutto il sistema monistico.
È proprio da quest’ultima considerazione sulla specificità del sistema monistico in cui è il comitato per il controllo esercita in via esclusiva tale competenza, che ci si pone nell’ottica di configurare il comitato per il controllo un organo autonomo, interno al consiglio di amministrazione216.
Ulteriore tesi a sostegno del comitato come organo autonomo è quella che nel diritto amministrativo distingue le nozioni di «ufficio» e «organo»: si definisce
214 A. BORGIOLI, L’amministrazione delegata, Nardini-Centro internazionale del libro, Firenze, 1982 cit. p. 79 ss. «in forza della delega non si attribuiscono al comitato esecutivo poteri nuovi, nel senso di ulteriori, e perciò diversi, rispetto a quelli del consiglio di amministrazione, ma si esercitano diversamente (attraverso, appunto, una semplificazione procedimentale) quegli stessi poteri spettanti, istituzionalmente, al consiglio di amministrazione il quale, pertanto, mancando il comitato esecutivo, avrebbe dovuto esercitarli secondo il procedimento ordinario […]».
215 A. MORELLO, op. cit., p. 744
216 Analogamente S. AMBROSINI, La riforma delle società: profili della nuova disciplina, Torino, 2003 p. 81 secondo il quale «il comitato di controllo costituisce non già una semplice articolazione operativa degli amministratori non delegati, bensì un vero e proprio organo».
85 l’ufficio come un rapporto di rappresentanza che svolge delle funzioni strumentali agli organi amministrativi; l’organo è, invece, quella struttura organizzativa dotata di potere di esprimersi e capacità di mettere la società in relazione con i terzi217. Pertanto, in base ai «principi della teoria dell’organizzazione», si dà valenza al riconoscimento in capo al comitato della sua capacità di esprimersi verso l’esterno e l’abilità di compiere in nome proprio determinati atti giuridici, riconoscendo così la sua natura di organo218.
Detto ciò, bisogna però chiarire che queste interpretazioni riflettono intorno al «momento dell’esercizio», inteso come l’atto di delega di funzioni, ma spostando la discussione sul piano della «titolarità delle funzioni»219 di controllo, che spetta al consiglio di amministrazione, sembrerebbe negata la natura di organo al comitato, in quanto non si ravvisa un’autonomia in tal senso.
A sostegno della tesi sulla natura organica del comitato, di contro, si rileva inoltre che da un punto di vista logico si verificherebbe uno sbilanciamento dei tre modelli di amministrazione e controllo220 se non fosse riconosciuta tale organicità, mentre è esplicita l’intenzione del legislatore nell’assicurare una sostanziale equivalenza di tali sistemi, soprattutto sotto il profilo del controllo, in cui la scomparsa del collegio sindacale non deve implicare una minore efficienza e professionalità dell’attività di controllo221.
Questa equivalenza sembra essere affermata dalla ripartizione di competenze e dalla fonte dei poteri attribuiti agli organi di controllo dei diversi sistemi, in cui una rilevante critica è quella relativa alla mancanza del richiamo dell’art. 2409-octiesdecies c.c., nel definire i poteri del comitato, alla «vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione». Mancanza che, come altre omissioni, viene subito giustificata dalla natura dei membri del comitato che
217 B.G. MATTARELLA, Organizzazione amministrativa (principi), in Diritto Enciclopedia Giurdica del Sole 24 Ore, vol. 10, a cura di S. Patti, Milano, 2007, p. 567
218 Sul concetto di ufficio e di organo, M.S. GIANNINI, Organi (teoria generale), in Enc. Dir., XXXI, Milano, 1981, p. 37.
219 A. MORELLO, op. cit., p. 747.
220 Contrariamente a quanto espressamente sostenuto dalla Relazione alla Riforma in cui si sostiene un’equivalenza sostanziale dei tre modelli di amministrazione e controllo (così V. CALANDRA BUONAURA, op. cit., p. 556)
86 essendo comunque amministratori devono adempiere i loro doveri in base alla natura dell’incarico222.
Perciò, dalla disciplina del comitato per il controllo e i richiami al collegio sindacale pare ovvio che il comitato costituisca un vero e proprio organo223, anche se è concorde la dottrina nel definirlo «atipico» data l’appartenenza “condivisa” dei membri al consiglio di amministrazione e la sua non totale indipendenza nella definizione legislativa dei poteri.