La razionalizzazione dei controlli nel sistema monistico.
2. Nozione e caratteri del controllo interno nelle società per azioni.
Anche se vi sono innumerevoli accezioni del significato del termine156, si tiene conto dell’origine etimologica dall’espressione francese contrôle e cioè
contre-rôle, in italiano “contro-ruolo”, che assume nel linguaggio corrente dei
155 Ci si riferisce alla concezione allargata di corporate governance.
156 Per una ricostruzione delle innumerevoli accezioni e dei diversificati ambiti e modi di utilizzo del termine controllo si v. M.S.GIANNINI, Controllo: nozioni e problemi, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1974, pp. 1263 ss. Secondo M. POWER, La società dei controlli- Rituali di verifica, a cura di F.Panozzo, Torino, 2002, p. 8 «elaborare definizioni ufficiali di una pratica come quella dei controlli, nelle leggi o nei documenti promozionali, è una proiezione idealizzata e normativa delle speranze investite nella prassi, una manifestazione di possibilità piuttosto che una descrizione di vere capacità operative. Qualunque definizione dei controlli è prevalentemente un tentativo di dire quello che potrebbe essere».
67 giuristi il significato di «riscontro di conformità»157 di un comportamento che già si è formato158. Di contro, nella prassi societaria, il termine “controllo” assume un’accezione operativa di correzione di comportamenti illeciti volti a minare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo. Nell’organizzazione odierna delle società per azioni però, è possibile considerare la connessione tra le due accezioni che costituiscono l’idea dell’evoluzione del concetto di controllo da mera verifica di conformità alle regole a funzione di indirizzo.
Ai fini della comprensione del significato della nozione del controllo, in questa sede, per semplificazione del tema, diviene necessaria l’introduzione di una “classificazione” del controllo che serve, non solo, a individuare la diversa portata di suddetta funzione nei sistemi alternativi, ma anche osserva l’ampliamento in capo al tradizionale organo di vigilanza, il collegio sindacale:
- Il controllo di legalità, mira al monitoraggio sull’adeguatezza della struttura organizzativa, che si estende ad un controllo non solo sugli amministratori, ma anche sull’attività assembleare159 con la possibilità, infatti, di impugnare le delibere considerate invalide, monitorandone il rispetto delle formalità. Di formalità si parla, perciò, anche in relazione al controllo sull’assetto organizzativo, constatando la coerenza alla realtà aziendale. Particolare attenzione è posta sulla verifica dell’adeguatezza del sistema di controllo interno, verificando il rispetto dei regolamenti e la presenza delle autorizzazioni richieste dalla legge. Si tratta perciò di un controllo della conformità legale delle procedure che comprende, infine, anche la vigilanza sull’assetto amministrativo inteso come garanzia di un’attendibile rappresentazione dei fatti amministrativi e la correttezza e completezza dei dati economici-finanziari160.
- Il controllo di merito, supera la sostanziale verifica della legittimità delle azioni e si estende ad un giudizio «sull’opportunità e sulla convenienza delle scelte di gestione degli amministratori», tipica funzione di quegli organi alternativi
157 P. SPADA, Diritto Commerciale, II, Elementi, Padova, 2006, p. 43.
158 G. FERRI, I controlli interni nelle società per azioni, in AA.VV., Controlli interni ed esterni delle società per azioni, Milano, 1972, p. 14.
159 C. ANGELICI, op. cit., p. 46.
160 L. DAL PRATO, Il controllo di legalità del collegio sindacale, in www.EuroconferenceNEWS, Tribunale di Verona, dicembre 2015.
68 più “vicini” alla funzione di gestione161. Si parla infatti molto spesso di controllo relativo al rispetto di principi di corretta amministrazione162, o anche detto “controllo di gestione”, che è relativo non solo alla configurazione dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società, ma ad una verifica del suo concreto funzionamento, ovvero delle modalità in cui operano gli amministratori, i quali devono agire in base alla diligenza richiesta dal loro mandato; un controllo che, perciò, «consiste nella verifica della conformità delle scelte di gestione ai generali criteri di razionalità economica»163.
La storia del diritto delle società azionarie ha cercato di valorizzare sempre di più il tema dei controlli interni, con la consapevolezza che ad una dimensione più grande della struttura di impresa corrispondono maggiori problemi nella gestione del controllo della struttura stessa; ragion per cui, si è avvertita la necessità di intendere il controllo come una reale ed autonoma funzione interna in grado di verificare la corretta esecuzione dei programmi aziendali.
È stato, dunque, necessario avvalersi di strumenti di tipo organizzativo per assicurare un’azione continuativa del controllo, che si è man mano avvicinata alla funzione di indirizzo. Rimane comunque di rilevanza il controllo di legalità, poiché l’esercizio della funzione del controllo implica inevitabilmente la possibilità di accertare violazioni di regole anche legali. Ma, constata l’inefficienza delle sole norme penali, si è dato vita sia ad una «moltiplicazione e una dislocazione differenziata delle istanze di controllo» attraverso anche l’estensione dei poteri di intervento delle diverse autorità amministrative di vigilanza e di regolazione dei mercati; sia all’implementazione di strumenti di controllo aziendale interno per garantire il mantenimento, all’interno dell’impresa, della cultura della compliance, affidando tale funzione ad appositi uffici.
Il legislatore della riforma del 2003 sembra, però, non aver soddisfatto l’esigenza di ripensare il sistema dei controlli nelle S.p.A. e questo si evince dal fatto che a livello comparatistico non si riesca ad individuare un modello
161 Si v. G. STRAMPELLI, Sistemi di controllo e indipendenza nelle società per azioni, Milano, 2013, p. 296. 162 In merito anche P. BOSTICCO, La responsabilità degli organi di controllo nelle società di capitali, in Il Diritto privato oggi, 2, Milano, 2009 p. 678.
69 organizzativo più efficace rispetto ad altri, dandosi, in sintesi, un insieme di norme piuttosto incoerenti, tant’è che si affida agli interpreti il compito di razionalizzare il sistema164.
Partendo, dunque, da un principio generale di equivalenza funzionale dei sistemi, l’interpretazione deve orientarsi verso l’individuazione di una disciplina che non dia per scontata la dicotomia fra le funzioni di amministrazione e controllo, ma che si ponga nell’ottica che l’attuale molteplicità degli organi, disciplinati anche dalla legislazione speciale e dalle regole di autodisciplina, possa anzi comportare una cooperazione e la formazione di una “rete di controlli interni” che sia in grado di evitare le sovrapposizioni di ruoli e le inefficienze, in termini di tempo e di costi.
Così, certa parte della dottrina ha riflettuto da ultimo non tanto sulla contrapposizione tra le due funzioni, ma ha posto in rilievo la necessità di esaminare le interferenze tra esse165.